要旨
一、數罪併罰案件之定刑，非僅攸關國家刑罰權之行使，於行為人（受刑人）之權益更有實際重大影響。如能俟行為人所犯數罪全部確定後，始由該案犯罪事實最後判決法院所對應之檢察署檢察官，依刑事訴訟法第 477 條第 1 項規定聲請該法院裁定之，透過於裁定前給予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會（同條第 3 項參照），保障其聽審權利，非僅符合正當法律程序，更可減少一再重新（複）定刑之程序勞費，故於個案判決時自得不定其應執行刑（本院刑事大法庭 110年度台抗大字第 489 號裁定理由參照）。採綜合比較說見解，若法院判決時未予定刑，係俟判決確定後由檢察官聲請法院以裁定定刑；或如行為人就所犯加重強制性交數罪提起上訴，經本院判決將部分上訴駁回（判決確定），部分撤銷發回，於全部確定後，另依聲請定刑；或如行為人於新法施行前犯加重強制性交各罪，原已適用新法定其執行刑，因另犯合於數罪併罰定應執行刑要件之他罪，於各罪均判決確定後，法院就其所犯全部之罪合併定刑時，受刑人所應執行之刑均不得逾有期徒刑 20 年。亦即，將定刑規定先納入新舊法綜合比較結果，恐因法院就各罪判決確定時間先後不同、是否於審判中即予定刑或於判決確定後再依聲請定刑，抑或行為人是否尚犯他罪等各種不確定因素，造成相同或不同個案彼此間實際定刑結果歧異，形成明顯不合理或不公平之現象（於判決時定刑可能會定超過 20 年，判決確定後才定刑或犯較多罪之人，反可獲得不逾 20 年之定刑結果）。而採單獨比較說見解，既無窒礙難行之處，亦不致造成適用上之混亂，且符合定應執行刑制度之恤刑目的。 二、綜上所述，數罪併罰案件，於審理判決時，本可不予定刑。定刑部分，於為新舊法之比較時，既無必須納入其他與罪刑相關事項併予比較而不可分之理；且一體適用新法對行為人並非有利，更有裁判結果歧異之可能，自應不予納入整體綜合比較範圍，而另擇有利於行為人之規定適用之。
案由
最高法院刑事判決 112年度台上字第5354號 上 訴 人 涂○朗 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112 年10月18日第二審判決（112年度侵上訴字第45號，起訴案號： 臺灣臺北地方檢察署111年度偵緝字第1194號），提起上訴，本 院判決如下：
主文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。 其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷（即定應執行刑）部分 一、本件原審經審理結果，認定上訴人涂○朗有如原判決事實欄 所載，於民國89年8月至94年7月間，各對A、C、E、G、H女 犯刑法第222條第1項第7款、第8款之攜帶兇器侵入住宅強制 性交罪；對B、D女犯同條項第7款之侵入住宅強制性交罪； 對F女（以上女子，其人別資料均詳卷）犯同條第2項、第1 項第2款、第7款之侵入住宅對未滿14歲女子強制性交未遂罪 之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處如原判決附 表（下稱附表）所示共8罪刑，及定其應執行之刑，並諭知 於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，其期間至治癒 為止，但最長不得逾3年。關於定應執行刑部分，固非無見 。 二、惟查： ㈠上訴人行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於95年7月1日 施行（下稱新法）。關於修正前刑法（下稱舊法）與新法應 如何比較適用，原判決以本件應依刑法第2條第1項規定，就 罪刑有關之新舊法一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較 ，並敘明：⒈舊法第56條連續犯之規定業於修正時刪除，雖 非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果， 自屬法律有變更。倘依新法，上訴人所犯多次加重強制性交 罪，各罪均應合併處罰，較諸適用舊法連續犯之規定，論以 一罪，並加重其刑至二分之一，顯然不利。以適用舊法論以 連續犯對其較為有利。⒉刑法第222條第1項之法定刑原規定 為「無期徒刑或7年以上有期徒刑。」同次修正時修正為「7 年以上有期徒刑」，已刪除無期徒刑，自以修正後之法定刑 規定對上訴人較為有利。⒊刑法第51條第5款多數有期徒刑定應執行刑之上限規定，由不得逾20年（舊法）提高為不得逾 30年（新法），相當於科刑規範之變更，比較後新法之規定 並未有利於上訴人。⒋上訴人所犯刑法第222條第1項之加重 強制性交罪，依舊法連續犯規定，可論以一罪，但其最高刑 度得論處至無期徒刑；依新法規定，雖應論以數罪併予處罰 ，但所犯各罪之應執行刑，最高僅得定至有期徒刑30年。綜 合以上新舊法之比較結果，仍以新法較有利於上訴人，自應 整體適用新法相關規定。審酌上訴人之一切情狀，就其所犯 各罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑25年等旨。 ㈡上訴人不服原判決，提起第三審上訴。其上訴意旨略以：原 判決就其所犯各罪所定應執行刑，超過有期徒刑20年之上限 ，與刑法第2條第1項從其有利法律適用之原則有違，已屬違 背法令等語。 ㈢本庭評議後，認為關於本件定應執行刑，擬採為裁判基礎之 法律見解，即：數罪併罰案件，於為新舊法比較適用時，定 應執行刑（以下或稱定刑）部分，究應納入法律變更之綜合 比較適用之列？或單獨為新舊法比較，擇有利於行為人之規 定而適用之？本院先前相同事實之裁判，已有複數紛爭見解 之積極歧異。有採綜合比較說（甲說）之見解，認：法律變 更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情 形，包括刑法第51條第5款新舊法有上限差異之定刑規定部 分，綜其全部罪刑之結果而為比較；有採單獨比較說（乙說 ）之見解，認依刑法第2條第1項為新舊法比較結果，除數罪 之定執行刑外，以新法有利於行為人，故數罪之定執行刑部 分應依舊法，其他依新法論處。就此法律問題，擬採乙說之 見解，惟因本院先前裁判有前開積極歧異，乃就前述之法律 爭議，於114年1月3日向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程 序業已完成，受徵詢之各刑事庭，均同意本庭所採取之見解 。是本件採為裁判基礎之法律見解，已達大法庭統一法律見 解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本 案逕為終局裁判。茲敘述理由如下： ⒈刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行後，有關法律 變更之比較適用原則，本院95年度第8次刑事庭會議決議認 ：比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較。另就數罪併罰之定應執行刑部分，說明 ：刑法第51條第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得 逾30年，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最 有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法 施行前者，亦同。該次決議未明示於新舊法比較適用時，定 應執行刑部分是否應納入法律變更綜合比較之列。 ⒉上開決議認比較時應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較，係為避免於同一案件中部分適用新法、部 分適用舊法，任意「割裂適用」，恐致生紊亂。參酌刑法第 51條第5款之數罪併罰規定，目的在於將各罪及其宣告刑合 併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑 罰，以符罪責相當之要求。原無使受刑之宣告者，處於更不 利地位之意。倘係對已定罪之行為，更為不利之評價，即難 謂無逾越數罪併罰制度之本意（司法院釋字第366號、第662 號解釋意旨參照）。如涉裁量權行使者，參諸易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告等，因須於裁量行使時，方有比較適用問題，故前述所謂綜合一般罪刑之結果而為比較，以決定 罪刑之適用時，即不先就易科罰金等納入法律變更之新舊法律綜合比較之列，迄至已決定為易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告時，始就各該易科罰金等部分，依刑法第2條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。基於相同法理，尚 難謂定刑部分僅能納入法律變更綜合比較之列，不能單獨為 新舊法之比較。 ⒊數罪併罰案件之定刑，非僅攸關國家刑罰權之行使，於行為 人（受刑人）之權益更有實際重大影響。如能俟行為人所犯 數罪全部確定後，始由該案犯罪事實最後判決法院所對應之 檢察署檢察官，依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請該法院 裁定之，透過於裁定前給予受刑人以言詞或書面陳述意見之 機會（同條第3項參照），保障其聽審權利，非僅符合正當 法律程序，更可減少一再重新（複）定刑之程序勞費，故於 個案判決時自得不定其應執行刑（本院刑事大法庭110年度 台抗大字第489號裁定理由參照）。採綜合比較說見解，若 法院判決時未予定刑，係俟判決確定後由檢察官聲請法院以 裁定定刑；或如行為人就所犯加重強制性交數罪提起上訴， 經本院判決將部分上訴駁回（判決確定），部分撤銷發回， 於全部確定後，另依聲請定刑；或如行為人於新法施行前犯 加重強制性交各罪，原已適用新法定其執行刑，因另犯合於 數罪併罰定應執行刑要件之他罪，於各罪均判決確定後，法 院就其所犯全部之罪合併定刑時，受刑人所應執行之刑均不 得逾有期徒刑20年。亦即，將定刑規定先納入新舊法綜合比 較結果，恐因法院就各罪判決確定時間先後不同、是否於審 判中即予定刑或於判決確定後再依聲請定刑，抑或行為人是 否尚犯他罪等各種不確定因素，造成相同或不同個案彼此間 實際定刑結果歧異，形成明顯不合理或不公平之現象（於判 決時定刑可能會定超過20年，判決確定後才定刑或犯較多罪 之人，反可獲得不逾20年之定刑結果）。而採單獨比較說見 解，既無窒礙難行之處，亦不致造成適用上之混亂，且符合 定應執行刑制度之恤刑目的。 ⒋綜上所述，數罪併罰案件，於審理判決時，本可不予定刑。 定刑部分，於為新舊法之比較時，既無必須納入其他與罪刑 相關事項併予比較而不可分之理；且一體適用新法對行為人 並非有利，更有裁判結果歧異之可能，自應不予納入整體綜 合比較範圍，而另擇有利於行為人之規定適用之。 ㈣本件原判決以依新舊法比較結果，以新法較有利於上訴人， 整體適用新法相關規定，就上訴人所犯各罪酌定應執行有期 徒刑25年。惟依上述說明，定刑部分，無須納入法律變更之 綜合比較適用之列，應單獨為新舊法之比較，適用有利於行 為人之規定。是原判決關於定刑新舊法比較適用部分所持之 法律見解，及所定之應執行刑，尚有未合，自有判決適用法 則不當之違法。上訴意旨執以指摘原判決上開部分違背法令 ，為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分予以撤 銷。至數罪併罰案件，本得不於判決時定刑，而俟判決確定 後，由檢察官於執行時，依法聲請法院定刑，是爰不就上訴 人經原判決宣告如附表所示之刑另定其應執行之刑，附此敘 明。 貳、上訴駁回（即除定應執行刑以外）部分 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審經審理結果，認定上訴人有本件各加重強制性交犯 行，比較新舊法後，整體適用修正後刑法第222條第1項等規 定，改判論處其如附表所示罪刑及施以刑前強制治療，已詳 敘所憑證據及審酌判斷之理由。上訴意旨就定應執行刑以外 部分，僅泛稱原判決有不適用法則或適用不當之違法，此部 分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
主文
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其他資訊
中 華 民 國 114 年 2 月 12 日 刑事第五庭審判長法 官 李英勇 法 官 楊智勝 法 官 林怡秀 法 官 劉興浪 法 官 林庚棟 本件正本證明與原本無異 書記官 林怡靚 中 華 民 國 114 年 2 月 14 日
