要旨
供擔保人已依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利，受擔保利益人雖未在所定二十日以上期間內行使權利，但法院依同條第一項裁定前，已經對供擔保人提起損害賠償之訴，法院是否仍得裁定返還 ?
法律問題
供擔保人已依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利，受擔保利益人雖未在所定二十日以上期間內行使權利，但法院依同條第一項裁定前，已經對供擔保人提起損害賠償之訴，法院是否仍得裁定返還 ?
討論意見
甲說：(肯定說)：按訴訟法上之法定期間有不變期間與非不變期間之別，遲誤不變期間，即生失權之效果，遲誤不變期間以外之期間者，則無此效果，惟民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之期間，雖規定於訴訟法，但與上述應向法院為訴訟行為之法定期間有別，亦與由法院或審判長裁定命當事人應為訴訟行為之期間不同，此項期間，僅為供擔保人催告受擔保利益人行使權利之期間，以有無在此期間內行使權利，作為應否裁定返還擔保物之條件，故一經逾此期間未行使權利，即認為返還擔保物之條件已經成就，縱令在法院裁定前，已經對供擔保人提起損害賠償之訴，仍與在先已成就之返還條件無影響，故法院仍應裁定命為返還。 乙說：(否定說)：受擔保利益人已經對供擔保人提起損害賠償之訴，行使權利，雖逾所定催告之期間，若其時尚未經法院以裁定命返還擔保物者，仍應認為與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所謂未行使權利之要件不合，不得再裁定准予返還擔保物，蓋上開二十日期間之規定，端在督促受擔保利益人行使權利，以免久延，害及供擔保人之利益，非謂逾其所定之期間，即生失權之效果也。
結論
採乙說。
研究意見
同意採乙說。
