（76）廳民一字第 2023 號

要旨

法律問題

依修正民法第一千零五十條規定：兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應向戶政機關為離婚之登記；依最高法院七十五年五月廿日所為第九次民事庭會議決議：當事人兩願離婚，只訂立離婚書面及有二人以上證人之簽名，而因一方拒不向戶政機關為離婚之登記，其離婚契約尚未有效成立，他方自無提起離婚戶籍登記之訴之法律依據；又最高法院七十五年度台上字第八九四號裁定，亦採此見解；又依民事訴訟法第五百七十七條規定離婚之訴，於起訴前，應經法院調解，換言之，訴請離婚前，須先經調解程序，其調解準用同法第四百零三條至第四百二十六條之規定，依同法第四百十六條第一項調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；再依同法第三百八十條第一項規定：和解成立者，與確定判決，有同一之效力。亦即調解成立者，與確定判決有同一之效力，依據以上所述，有下列各問題：

討論意見

(一) 離婚事件經調解 (或和解) 成立者，是否仍應應履行戶政機關辦理離婚登記，始生效力 ?有二說：

甲說：調解 (或和解) 成立時，其婚姻關係即消滅，非必定向戶政機關為登記，始生效力。因依前述說明，調解離婚成立，與確定判決有同一效力，至有否為登記，與離婚之效力不生影響。否則，法院之調解 (或和解) 成立，將成效力未定，顯欠公信力，而不合理。

乙說：調解 (或和解) 成立後，仍須履行登記，於離婚登記時，始生離婚之效力。因前引兩願離婚法條明文須履行登記始生效力，如未登記，仍不生效力。

以上二說，應以何說為當 ?

(二) 現行離婚可否經調解 (或和解) 成立 ?有二說：

甲說：認離婚可經調解 (或和解) 成立。因法條明文起訴前應經調解，如不得成立，將使法成具文。

乙說：認離婚不得經調解 (或和解) 成立。因調解 (或和解) 成立後，雖具確定判決同一之效力，但形式上仍為一般調解 (或和解) ，非如判決離婚般具有形成力，仍須履行離婚登記，如一方拒不同往登記，或雙方均未登記或戶政機關以僅一方來登記而予拒絕，將使當事人無從救濟，因既不能登記離婚使之生效，又因已調解 (或和解)成立，不能再行起訴，空有與確定判決同一效力之調解 (或和解)成立筆錄，使法院威信盡失，故應不得經調解 (或和解) 成立。

以上二說，應以何說為當。

結論

研究意見

問題 (一) 研討結果同意原討結論採乙說，核無不合。

問題 (二) 按訴訟上和解離婚，性質上仍屬兩願離婚，於向戶政機關為離婚登記時，方始有效成立，故於訴訟上成立和解離婚尚非法所不許。 (民法第一千零五十條、本廳七十五年七月十日 (七十五) 廳民一字第一四○五號函復台灣高等法院之研究意見參照) 。