要旨
依修正民法第一千零五十條規定:兩願離婚,應以書面為之,有二人以上證人之簽名,並應向戶政機關為離婚之登記;依最高法院七十五年五月廿日所為第九次民事庭會議決議:當事人兩願離婚,只訂立離婚書面及有二人以上證人之簽名,而因一方拒不向戶政機關為離婚之登記,其離婚契約尚未有效成立,他方自無提起離婚戶籍登記之訴之法律依據;又最高法院七十五年度台上字第八九四號裁定,亦採此見解;又依民事訴訟法第五百七十七條規定離婚之訴,於起訴前,應經法院調解,換言之,訴請離婚前,須先經調解程序,其調解準用同法第四百零三條至第四百二十六條之規定,依同法第四百十六條第一項調解成立者,與訴訟上和解有同一之效力;再依同法第三百八十條第一項規定:和解成立者,與確定判決,有同一之效力。亦即調解成立者,與確定判決有同一之效力,依據以上所述,有下列各問題:
法律問題
依修正民法第一千零五十條規定:兩願離婚,應以書面為之,有二人以上證人之簽名,並應向戶政機關為離婚之登記;依最高法院七十五年五月廿日所為第九次民事庭會議決議:當事人兩願離婚,只訂立離婚書面及有二人以上證人之簽名,而因一方拒不向戶政機關為離婚之登記,其離婚契約尚未有效成立,他方自無提起離婚戶籍登記之訴之法律依據;又最高法院七十五年度台上字第八九四號裁定,亦採此見解;又依民事訴訟法第五百七十七條規定離婚之訴,於起訴前,應經法院調解,換言之,訴請離婚前,須先經調解程序,其調解準用同法第四百零三條至第四百二十六條之規定,依同法第四百十六條第一項調解成立者,與訴訟上和解有同一之效力;再依同法第三百八十條第一項規定:和解成立者,與確定判決,有同一之效力。亦即調解成立者,與確定判決有同一之效力,依據以上所述,有下列各問題:
討論意見
(一) 離婚事件經調解 (或和解) 成立者,是否仍應應履行戶政機關辦理離婚登記,始生效力 ?有二說: 甲說:調解 (或和解) 成立時,其婚姻關係即消滅,非必定向戶政機關為登記,始生效力。因依前述說明,調解離婚成立,與確定判決有同一效力,至有否為登記,與離婚之效力不生影響。否則,法院之調解 (或和解) 成立,將成效力未定,顯欠公信力,而不合理。 乙說:調解 (或和解) 成立後,仍須履行登記,於離婚登記時,始生離婚之效力。因前引兩願離婚法條明文須履行登記始生效力,如未登記,仍不生效力。 以上二說,應以何說為當 ? (二) 現行離婚可否經調解 (或和解) 成立 ?有二說: 甲說:認離婚可經調解 (或和解) 成立。因法條明文起訴前應經調解,如不得成立,將使法成具文。 乙說:認離婚不得經調解 (或和解) 成立。因調解 (或和解) 成立後,雖具確定判決同一之效力,但形式上仍為一般調解 (或和解) ,非如判決離婚般具有形成力,仍須履行離婚登記,如一方拒不同往登記,或雙方均未登記或戶政機關以僅一方來登記而予拒絕,將使當事人無從救濟,因既不能登記離婚使之生效,又因已調解 (或和解)成立,不能再行起訴,空有與確定判決同一效力之調解 (或和解)成立筆錄,使法院威信盡失,故應不得經調解 (或和解) 成立。 以上二說,應以何說為當。
結論
(一) 採乙說。 (二) 採乙說。
研究意見
問題 (一) 研討結果同意原討結論採乙說,核無不合。 問題 (二) 按訴訟上和解離婚,性質上仍屬兩願離婚,於向戶政機關為離婚登記時,方始有效成立,故於訴訟上成立和解離婚尚非法所不許。 (民法第一千零五十條、本廳七十五年七月十日 (七十五) 廳民一字第一四○五號函復台灣高等法院之研究意見參照) 。