要旨
甲、乙、丙共有之土地與丁之土地毗鄰。甲、乙、丙共同對丁請求確認至一定界限之土地為其共有之訴訟，是否為固有或類似必要共同訴訟？一審就甲、乙起訴部分，以違反一事不再理為由裁定駁回，就丙起訴部分，以無理由判決駁回，甲、乙提起抗告，丙則未上訴，甲、乙抗告之效力是否及於丙？嗣甲、乙部分經二審法院發回原法院更審，丙部分應如何處理？
法律問題
甲、乙、丙共有之土地與丁之土地毗鄰，因地界及所有權爭執，三人乃共同對丁起訴，請求確認至一定界限之土地為彼等共有 (依一定應有部分比例) 。一審法院以丁前曾就該部分土地訴請甲乙二人拆屋交地，獲有勝訴確定判決，乃就甲乙重行起訴部分以違反一事不再理為由，以裁定駁回，就丙部分則同時另以實體理由，以判決駁回之。甲乙不服，提起抗告，丙部分則未上訴，嗣甲乙部分經二審法院發回原法院更審。 問： (一) 甲乙丙所提起之確認所有權存在之訴，是否係固有必要共同訴訟，抑或係類似必要共同訴訟或普通共同訴訟？ (甲乙丙是否必須一同起訴) (二) 甲乙抗告之效力是否及於丙？ (三) 丙部分應如何處理？ (更審事件應如何處理)
討論意見
(一) 甲說：固有必要共同訴訟說 理由：民法第八百二十一條前段：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。」係以所有權無疑問之存在為前提，如原告不能證明其所有權存在，法院無須就其請求之當否為審判，即可駁回其訴，而確認共有物所有權之訴，僅得謂「關於」所有權之訴，並非以所有權存在為前提，原告所本者並非已無疑問之所有權，究竟所有權是否屬原告，正為法院應調查審判之事項，非另有一個所有權，為此訴之請求基礎，故與「本於所有權之請求」有別，不在各共有人得單獨請求之列 (姚瑞光：民法物權論，第三六頁、倪江表，民法物權論，第一二三頁；另史尚寬，物權法論第一四九頁引日本、德國學者見解採此說) 。 乙說：類似必要共同訴訟說： 理由：民法第八百二十一條之範圍，應包括確認所有權存在或請求塗銷所有權登記之訴訟，蓋此均係本於所有權之請求 (謝在全：民法物權論 (上冊) 第四○六頁) ，又有認為民法第八百二十一條，限於給付之訴，並無法律根據 (史尚寬前揭書引德國學者見解) 。 (二) 甲說：肯定說 (效力及於丙) 理由：本件訴訟性質上係固有必要共同訴訟，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定：「共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體。甲乙由對不利於彼等之裁定提起抗告，依最高法院五十二年台上字第一九三○號判例意旨，係有利於共同訴訟人之行為，則丙雖未列為抗告人，亦應視同抗告人。退言之，縱認不以全體共有共同訴訟為必要，此種訴訟性質上，仍係類似必要共同訴訟 (楊建華：民事訴訟法 (一) 第一○一頁) ，依最高法院二十八年上字第二一九九號判例見解，類似必要共同訴訟，仍有民事訴訟法第五十六條第一項第一款之適用，則甲乙抗告之效力，仍當然及於丙。 乙說：否定說 理由：本件訴訟性質係普通共同訴訟，依民事訴訟法第五十五條之規定，甲乙之抗告行為，其利害不及於丙。退言之，縱認本訴訟性質上係類似必要共同訴訟，因原審法院已將原訴訟割裂成二部分，分別加以裁定、判決，則就甲乙之裁定部分而言，丙已非當事人，且丙部分法院係以判決為之，如有不服，應以上訴方式為之，故甲乙抗告，其效力不及於丙。 (三) 甲說：應由原法院逕列丙為更審事件之原告，繼續審判。 理由：本件訴訟既係固有必要訴訟，二審法院既已發回更審，雖裁定中未列丙為當事人，然其效力當然及於丙，故應逕列丙為原告，進行實體審理。 乙說：丙部分既因未上訴而確定，在未經再審廢棄原判決前，仍有效力。本件更審法院，既僅審理甲乙部分，自應依當事人不適格駁回甲乙之訴。 丙說：本訴訟既為普通共同訴訟，更審法院應就發回更審部分予以實體審理，惟甲乙之聲明，則應曉諭其為更完足之聲明。 丁說：甲乙抗告效力及於丙，二審法院發回之裁定漏未逕列丙為上訴人，宜由二審法院補充裁判後，再由一審法院審理。
審查意見
(一) 確認共有土地所有權之訴訟，通說認屬固有必要共同訴訟，如認非固有必要共同訴訟，判決之效力是否及於其他共有人？解釋上無法和民事訴訟法第四百零一條第一項一致。 (二) 甲、乙抗告之效力是否及於丙，應視其抗告理由是否非基於其個人關係而定。 (三) 如甲、乙認為丙係共有人之一，依民事訴訟法第二百五十六條第四款、第四百四十六條第一項規定在第二審終結前均得追加為當事人。
研討結果
(一) 確認共有土地所有權存在之訴，對於甲、乙、丙三人必須合一確定，故屬固有必要共同訴訟。 (二) 甲、乙、丙請求確認系爭土地為彼等共有，其訴訟標的對於甲、乙、丙既必須合一確定，故甲、乙之抗告效力，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，應及於丙。 (三) 二審法院應將丙逕列為抗告人，如二審法院未將丙列為抗告人一併發回時，原審法院更審時，甲、乙依民事訴訟法第二百五十六條第四款、第四百四十六條第一項規定，在第二審終結前，均得追加為當事人。
座談機關
台灣高等法院
說明
一 按固有必要共同訴訟，係依法律之規定，須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺 (民事訴訟法第五十六條及最高法院廿八年上字第二一九九號判例意旨參照) 。又積極確認之訴，則祇須主張權利之存在者，對於否認其主張者提起，當事人即為適格 (最高法院七十六年度第七次民事庭會議決議意旨參照) 。本題甲、乙、丙三人請求確認至一定界限之土地為其共有之訴訟，涉及地界及所有權之爭執，依最高法院廿七年上字第一四五一號判例意旨，固屬確認不動產所有權之訴，應對全體共有人合一確定，惟起訴之原告，如上所述，並不以全體共有人為必要。 問題 (一) 部分研討意見，自以乙說採類似必要共同訴訟為當。 二 訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。故該共同訴訟人中一人對於下級法院之裁定提起抗告，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其抗告為共同訴訟人全體所為 (民事訴訟法第五十六條第一項第一款及最高法院五十二年台上字第一九三○號判例意旨參照) 。案例情形甲乙丙三人提起之確認之訴，既屬類似必要共同訴訟 (如問題(一) 所述) ，自仍有上開民事訴訟法第五十六條第一項第一款之適用。是問題 (二) 部分研討結論採甲說，認甲乙抗告之效力及於丙，並無不合。 三 問題 (三) 部分，如上所述，甲乙抗告之效力既及於丙，則抗告法院僅就甲乙部分裁定發回更審，尚有未合，原第一審法院應逕列丙為原告進行審理。至一審法院原就丙部分所為之實體判決，因有違訴訟標的對於共同訴訟人必須合一確定之規定，參照最高法院六十七年台抗字第四八○號判例意旨，對甲、乙、丙三人應不生任何效力。
提案機關
台灣嘉義地方法院
