要旨
甲與乙訂立土地買賣預約，言明十日內訂立書面本約，屆期雙方因付款方式有歧見，未能訂立本約。數月後，地價上漲，乙訴請判命甲訂立書面本約，並依本約於乙給付甲價金之同時，甲應將土地所有權移轉登記與乙，法院應否准許？
法律問題
甲於民國八十年一月廿日預約將Ａ土地以三百萬元出售與乙，言明在同年一月卅日訂立書面本約時，付款二百萬元。屆期乙要求付款二百萬元，須辦抵押權登記為保障。甲以收受價金並非借款，不同意辦理抵押權登記，當日未能訂立書面本約，嗣地價上漲，乙於同年五月一日對甲起訴，請求判命甲訂立書面本約，並依本約於乙給付三百萬元之同時，甲應將Ａ土地所有權移轉登記與乙。問法院對乙之請求應否准許，有下列二說：
討論意見
甲說（肯定說）： 乙依預約請求訂立本約，並履行本約，應予准許，因預約所定訂立本約之十日期間，僅係訂立本約之期間，而非預約之終期期間，預約不因十日期間內未訂立本約而失其效力。兩造間預約關係依然存在，乙依據預約關係，請求甲訂立書面本約，並履行本約，且提出自己之對待給付，請求甲將售與之Ａ土地所有權移轉登記為其所有，應予准許。 乙說（否定說）： 預約性質為單方負有將來成立本約之債務約束，為片務契約，於他方表示完成買賣之意思時起，發生買賣效力。本件雙方均有此債務約束之情形，仍不失其為預約 (附註) ，亦為實務上所肯定 (見附六十一年台上字第九六四號判例) ，而預約所定約束之期間，參照日本民法第五百五十六條第二項未定期間預約之反面解釋，於定有期間之預約，於期間屆滿未訂立本約，預約失其效力，其所以有此失效之立法，乃不使預約約束之效力無限期存續也。本件預約既定有訂立本約之期間，於期間屆滿未訂立本約，預約失其效力。預約既已失效，乙之請求訂本約自失依據，從而，依本約請求甲移轉Ａ土地所有權登記為其所有，為無根據，不應准許。至應歸責甲或乙致未訂立本約，乃另一損害預約之賠償問題，與本件無關。 附註：本問題希望討論建立預約與本約之性質上能否有所區別，故排除六十四年台上字第一五六七號判例意旨以討論問題。
審查意見
按預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約故預約亦係一種債權契約，而以訂立本約為其債務之內容。雙方當事人互負此項債務者，稱為雙務預約，僅當事人一方負擔此項債務者，稱為單務預約。我國民法關於預約未設規定，故應適用關於債權契約之一般原則。預約與本約在實際上之區別，應依其情事解釋當事人之意思定之。若契約要素業已明確合致，其他有關事項亦規定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，縱名為預約，如目前交易上常使用之「土地買賣預約書」及「房屋預定買賣契約」亦應視為本約，而非預約。預約成立後，預約債務人負訂立本約之義務。權利人得訴請履行，基於訴訟經濟原則，債權人得合併請求訂立本約及履行本約。 (以上參考王澤鑑先生民法債編總論第一冊一一四──一一七頁，黃茂榮先生民事法判解評釋 (一) 第一三七──一五五頁，史尚寬先生債法總論上冊第十二頁) 。本件題旨所示，似為雙務預約，如預約未約定兩造於期限內未訂立本約，預約即失其效力，而甲又未以乙遲延給付，依法解除契約，則兩造間預約仍然有效存在，乙之請求應予准許。日本民法第五五六條規定，實質上為附停止條件之買賣，並非真預約 (見史尚寬著前開書第十三頁) ，尚難採為實務上預約效力解釋之依據，討論意見甲說結論尚無不合，惟其理由認預約所定訂立本約之十日期間，僅係訂立本約之期間，而非預約之終期期間等語，尚欠充分，擬修正為：「本件預約所定之十日期間，僅係訂立本約之期間，並未約定兩造於期限內未訂立本約，預約即失其效力，而甲又未以乙遲延給付，依法解除契約，則兩造間預約關係依然存在，乙依據預約請求甲訂立書面本約，並履行本約，且提出自己之對待給付，請求甲將售與之Ａ土地所有權移轉登記為其所有，應予准許。」
研討結果
審查意見原則尚無不合，但在最高法院六十一年台上字第九六四號判例變更前，債權人僅得請求訂立本約，尚不得合併請求履行本約。
座談機關
台灣高等法院
研究意見
我民法雖未就「預約」特設其規定，惟預約係當事人約定將來訂立某一契約之契約，本質上仍不失為債權契約之一種，故由預約而生之權義關係，自應依一般債權契約之規定斷之。又預約成立後，預約債權人基於訴訟經濟之原則，合併訴請債務人訂立本約及履行本約，亦非法所不許 (參照最高法院八十年台上字第二五四一號判決意旨) 。題示情形，甲乙於買賣預約所定「訂立本約之十日期間」，既未約明兩造未於期限內訂立本約者，其預約失其效力，而甲又未以乙遲延給付為由依法解除預約，則兩造間買賣預約關係依然存在，乙據之訴請甲訂立書面本約，並於依本約內容提出對待給付時，甲應將買賣標的土地移轉登記為其所有，揆諸首開說明，尚無不合。研討意見甲、乙兩說，自以甲說為當。最高法院六十一年台上字第九六四號判例意旨所示：「預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行」云云，似僅指未請求訂立本約以前，不得逕行單獨請求履行本約，尚不禁止兩者同時合併請求。
提案機關
台灣高等法院
