要旨
抵押權人死亡後，因不實行而消滅，所有權人訴請抵押權人之繼承人辦理繼承登記後塗銷抵押權登記，有無理由？
法律問題
甲以其所有之不動產為乙設定抵押權，而向乙借款三十萬元後，乙死亡，由其子丙單獨繼承，嗣該抵押權所擔保債權之請求權已因時效而消滅，丙於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權，甲乃訴請丙就上開抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，其所訴請丙辦理繼承登記之部分有無理由？
討論意見
甲說：抵押權逾民法第八百八十條規定之五年除斥期間後，其抵押權即歸於消滅，故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告，訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權登記，始准許塗銷登記。本題之抵押權既已歸於消滅，丙即已無可得處分之抵押權存在，僅對甲負有塗銷抵押權登記之義務而已，如認丙應先辦理繼承登記，不啻認已消滅之抵押權仍得處分之物權，是甲訴請丙辦理繼承登記之部分為無理由。 (司法院第一廳七四‧二‧二五 (七四)廳民一字第一一八號函，七四‧二‧七，七四院台廳一字第○一六八○號函參照) 。 乙說：抵押權雖逾民法第八百八十條規定之五年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。本題情形乃於繼承開始後，該抵押權始歸於消滅，與繼承開始前其抵押權即已消滅之情形不同，丙既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。
審查意見
採乙說。丙自被繼承人乙死亡時，即開始繼承乙之債權及抵押權，自有辦理繼承登記之義務。本題與甲說附件之問題，繼承人於繼承開始時抵押權已消滅之情形不同。
研討結果
照審查意見通過。
座談機關
台灣高等法院
研究意見
我民法對於因繼承於登記前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為處分 (民法第七百五十九條參照) 。題示案例，抵押權逾除斥期間而歸於消滅，係在丙繼承開始而取得該物權之後發生，與繼承開始前抵押權早已消滅之情形不同，故甲訴請系爭抵押權消滅前因繼承而取得該抵押權之丙，應先辦理繼承登記再塗銷抵押權登記，為貫徹上開登記要件主義之本旨，自無不合，研討結論採乙說，核無不當。
提案機關
台灣屏東地方法院
