要旨
未成年人甲 (現年十四歲) 於生父死亡後，因生母改嫁予乙 (現年四十歲) ，仍隨母遷居設籍於以乙為戶長之乙之住所，成為乙之家屬；甲之生母嗣亦死亡，因甲之生母生前未以遺囑指定甲之監護人，亦無同居之祖父母，故依民法第一千零九十四條第二款規定，其法定監護人即為任家長之乙；此際如乙欲收養甲為養子，應由何人代理甲向法院聲請認可其與乙間之收養關係及行使出養同意權？或可以甲無法定代理人，而由乙以收養人身分逕行聲請認可？
法律問題
未成年人甲 (現年十四歲) 於生父死亡後，因生母改嫁予乙 (現年四十歲) ，仍隨母遷居設籍於以乙為戶長之乙之住所，成為乙之家屬；甲之生母嗣亦死亡，因甲之生母生前未以遺囑指定甲之監護人，亦無同居之祖父母，故依民法第一千零九十四條第二款規定，其法定監護人即為任家長之乙；此際如乙欲收養甲為養子，應由何人代理甲向法院聲請認可其與乙間之收養關係及行使出養同意權？或可以甲無法定代理人，而由乙以收養人身分逕行聲請認可？ 研討意見：甲說：視為甲無法定代理人，而由乙單獨聲請後，由法院逕行裁定是否認可。 理由：按，滿七歲之未年成人被收養時，固應得法定代理人同意，且應由法定代理人代理其與收養人共同向法院為收養認可之聲請。然其立法之原意係認於此情形，常涉及本生父母之權益，因使其父母或其他法定代理人有表示意見之機會，但於無法定代理人之場合，法院於認可其收養時，仍可嚴格審查收養是否符合被收養人之最佳利益，而可達到充分保護被收養人之目的。本件收養人依法既為被收養人之法定代理人，自應視同被收養人並無法定代理人，逕由法院嚴格審查其收養是否符合被收養人之最佳利益而為認可或駁回之裁定。 乙說：應另覓甲之其他法定代理人行代理甲聲請收養之認可及行使出養同意權。 理由：本件依民法第一千零九十四條第二款之規定，收養人即為被收養人之法定代理人，如逕由其同意被收養人為其本人收養，顯有「自己代理」之利害衝突情形，而甲之生父母雖雙亡，且無同居之祖父母，但依民法第一千零九十四條第三至第五款之規定，仍有其他法定監護人得為法定代理人，不能無視於法條之規定，而逕以被收養人無法定代理人而認可本件收養。此時應由同條第三款所指不與未成年人同居之祖父母或他順位法定監護人為法定代理人，並得其同意，始得聲請收養認可。 丙說：應由甲之法定監護人即為任家長之乙，以利害關係人身分，依非訟事件法第七十二條規定，聲請法院指定民法第一千零九十四條第三款至第五款順序之監護人為被監護人甲之法定代理人，代理甲向法院聲請認可其與乙間之收養關係及行使出養同意權。 理由：按監護人對於未成年之受監護人，其所負責任較諸父母對於未成年子女所負者，頗有出入 (參照民法第一○九七、一○九九、第一一○○、第一一○一、第一一○二、第一一○三、第一一○七、第一一○九條) 因此監護人收養未成年之受監護人為子女，為保護未成年人之利益，似不宜准許，前司法行政部於四三、一二、二、以台43 鳳公參字第七五四五號函著有釋示 (載司法院八十三年六月發行「民事法令釋示彙編」第三○一頁) 。惟本案甲之監護人乙，依照非訟事件法第七十二條規定，得以利害關係人身分，聲請法院指定民法第一千零九十四條第三款 (不與未成年人同居之祖父母) 、第四款 (伯父或叔父) 、第五款 (由親屬會議選定之人) 各款優先順序之人為甲監護人，並行使其法定代理人之權利義務。此時乙既非甲之監護人地位，自得依民法第一千零七十九條第三項前段及同條第四項規定聲請認可。
結論
多數採乙說。
研討結果
民法第一百零六條前段規定「代理人，非經本人許諾，不得為本人與自己之法律行為。」此於法定代理，亦有其適用。同法第七十七條本文「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。」本題未成年人甲，於其生父亡故後，生母改嫁予乙，而與乙同居，成為家長家屬關係，嗣其生母亦亡故，其生母生前無遺囑指定甲之監護人，依同法第一千零九十四條第二款之規定，因甲無該條第一款之祖父母，乙當然為甲之監護人 (法定代理人) 。際此，如乙欲收養甲，而向法院申請認可時，揆諸前開說明，及同法第一千零七十九條第五項、第一千零七十九條之二第二項之規定，法院必予駁回。是以，倘乙期待法院認可，惟有依同法一千零九十五條之規定，辭去其監護人之職務，而依同法第一千零九十四條其他各款定甲之監護人，申請認可。倘不能依前開規定定甲之監護人時，得依非訟事件法第七十二條第一項之規定，聲請法院指定甲之監護人，然後申請認可。
參考法條
民法 第 1079、1079-2、1094、1095 條 (85.09.25) 非訟事件法 第 72 條 (75.04.30)
