要旨
公務員於執行職務行使公權力時，與第三人共同因過失不法侵害他人權利，若該第三人已依侵權行為損害賠償責任先為賠償被害人後，該第三人是否得依民法第二百八十一條第一項前段之規定，向該管公務員之國家機關請求內部分擔額？
法律問題
公務員於執行職務行使公權力時，與第三人共同因過失不法侵害他人權利，若該第三人已依侵權行為損害賠償責任先為賠償被害人後，該第三人是否得依民法第二百八十一條第一項前段之規定，向該管公務員之國家機關請求內部分擔額？
討論意見
甲說：公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。又國家損害賠償，除依本法規定外適用民法之規定。國家賠償法第二條第二項前段、第五條定有明文。故國家賠償法本質上係為民事侵權行為之特別法。而公務員於執行職務行使公權力時，其係居於國家機關之地位，行使統治權作用，此時公務員乃為國家機關之手足，若因其故意過失不法侵害人民自由或權利，實質上應係國家機關所為之行為，國家機關即應對被害人負損害賠償責任。故此時國家機關依民法規定，有與之同負連帶損害賠償責任之人時，即有民法第一百八十五條共同侵權行為之情形，而該第三人已先為賠償被害人時，自非不得依民法第二百八十一條第一項之規定，向國家機關請求內部分擔部分。 乙說：按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第一百八十五條第一項前段定有明文。然公務員於執行職務行使公權力，不法侵害他人權利，此時為侵權行為之人仍係該公務員，至被害人得依國家賠償法第二條第二項之規定，向國家機關請求損害賠償乃基於國家賠償法之規定，該國家機關與普通自然人間並無行為關聯共同，是國家機關與普通自然人對被害人無同負民法第一百八十五條共同侵權行為連帶賠償責任之餘地。而連帶債務須法律有明文規定，或當事人間有明示之合意，始得成立。故在此情形，普通自然人與國家機關給付目的雖屬同一，然其係本於不同之法律原因，其等間僅為不真正連帶債務，而不真正連帶債務並無內部分擔之問題，若該第三人先為賠償被害人時，自不得向國家機關請求內部分擔額。
研討結果
採甲說。按國家賠償法第二條第二項與第三條均係以國家機關之地位行使公權力，故在公務員執行職務行使公權力，不法侵害他人之權利、自由，應認該行為為國家本身之行為，故此時若有與國家同負共同侵權行為責任之人，自應由國家與該他人負連帶責任，而有連帶債務內部分擔之問題。審查意見：採乙說，因國家賠償法對被害人所負損害賠償責任，係國家之獨立責任。研討結果：照審查意見通過。
相關法條
民法第二百八十一條第一項前段、第一百八十五條、國家賠償法第二條第二項前段、第三條、第五條。
參考資料
(一) 最高法院七十八年度台再字第三○號裁判要旨： 開道路乃國家應行完成之公共任務，故其行為係屬具有公法性質之給付行政行為，亦即所謂單純統治之行政行為，而非行政私法之行為，雖未帶有命令或強制之手段，亦應認係公權力之行使。如其不法侵害人民之權利者，國家並不負民法上之侵權行為損害賠償責任，而僅生能否依國家賠償法請求賠償之問題。 (二) 最高法院七十二年度台上字第一八九七號裁判要旨： 查政府機關基於公權力行使之行政處分，不構成民法上之侵權行為。受害之人尚不得依民法之規定請求損害賠償。本件依上訴人之主張，係在國家賠償法公布施行前被上訴人基於公權力作用之建築管理上行政處分而發生之事實。依上說明，上訴人依民法之規定請求被上訴人賠償其損害，自難謂為有理。 (三) 最高法院七十一年度台上字第四七六號裁判要旨： 公務員執行職務，故意或過失侵害上訴人之權利，在民法第一百八十六條既無命公務機關連帶負損害賠償責任之規定。而公務員與行政機關間，又非僱傭關係，亦無民法第一百八十八條規定之適用。再公務員與行政機關間之關係，亦不同於法人與其董事或職員間之關係，尤無適用民法第二十八條規定之餘地。
提案機關
台灣新竹地方法院 (台灣高等法院暨所屬法院八十九年法律座談會) (臺灣高等法院暨所屬法院八十九年法律座談會民事類提案第三號)
參考法條
民法 第 281、185 條 (89.04.26) 國家賠償法 第 2、5、3 條 (69.07.02)
