要旨
被告乙住台中，原告甲向臺灣板橋地方法院簡易庭提起返還借款之小額訴訟，言詞辯論期日，被告經合法通知未到庭，法院依原告聲請而為原告勝訴之一造辯論判決。被告不服，於法定期間內上訴至臺灣板橋地方法院合議庭，其上訴理由謂被告於原審並未為本案言詞辯論，原判決違背民事訴訟法第二十八條第一項管轄規定 (非違背專屬管轄) ，而未依職權裁定移送管轄法院，顯有違誤，問臺灣板橋地方法院合議庭二審應如何裁判？
法律問題
被告乙住台中，原告甲向臺灣板橋地方法院簡易庭提起返還借款之小額訴訟，言詞辯論期日，被告經合法通知未到庭，法院依原告聲請而為原告勝訴之一造辯論判決。被告不服，於法定期間內上訴至臺灣板橋地方法院合議庭，其上訴理由謂被告於原審並未為本案言詞辯論，原判決違背民事訴訟法第二十八條第一項管轄規定 (非違背專屬管轄) ，而未依職權裁定移送管轄法院，顯有違誤，問臺灣板橋地方法院合議庭二審應如何裁判？
討論意見
甲說：上訴不合法，裁定駁回。 依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項規定，同法第四百五十二條有關第二審程序之規定，固不在準用之列，惟此應係立法疏漏，探求小額訴訟程序之立法原意，同法第四百五十二條應仍在準用之列 (吳明軒先生著民事調解、簡易及小額訴訟程序；五南圖書出版有限公司；八十九年四月二版一刷第一八八頁參照) 。則依同法第四百五十二條前段規定，第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決。且最高法院二十八年度上字第一二０九號判例意旨亦認為，第一審判決除違背專屬管轄之規定者外，第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄之，是第一審法院管轄之欠缺，因第一審判決之宣示而補正，當事人在第二審自不得主張第一審法院無管轄權，第二審法院即無庸就第一審法院之有無管轄權予以調查。則依上開說明，第一審判決除違背專屬管轄之規定者外，其管轄權之欠缺即無違背法令問題，被告上訴不符民事訴訟法第四百三十六條之二十五之規定，其上訴不合法，應裁定駁回。 乙說：上訴有理由，應由二審將原判決廢棄發回原臺灣板橋地方法院簡易庭，如有合意或擬制合意管轄，即可由該簡易庭審理；否則即應依聲請或職權裁定移送於管轄法院。 依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項規定，同法第四百五十二條有關第二審程序之規定，並不在準用之列，則甲說所引最高法院二十八年度上字第一二０九號判例自不當然適用。且如依甲說見解，被告於原審並未到庭為言詞辯論，將因原審法院未依職權裁定移送於管轄法院，致被告遭受不利之一造辯論判決，又無從依上訴程序獲得救濟，自有未妥。本件被告住居所非屬原審法院管轄，而言詞辯論期日被告復未到庭辯論，原審未依職權裁定移送於有管轄權法院，其判決自係違背法令。並類推適用同法第四百五十一條第一項之規定，認原審之訴訟程序有重大瑕疵，復有維持審級制度之必要，由二審將原判決廢棄發回原法院。如兩造合意或擬制合意原審法院管轄，即可由該法院審理；否則，即依聲請或依職權裁定移送於管轄法院。 丙說：上訴有理由，應由二審將原判決廢棄，以判決移送管轄法院。 修正乙說下列見解：因民事訴訟法第四百五十一條不在準用之列，且被告既已上訴提出管轄權之抗辯，第二審法院如又將原判決廢棄發回，徒增繁瑣。參酌同法第四百五十二條第二項規定，應由二審將原判決廢棄後，自為判決移送於管轄法院。 丁說：上訴無理由，判決駁回。 本件上訴人乙形式上已具體指出判決違背法令之處，程式上合法，應針對上訴有無理由處理，茲考量就普通訴訟事件，二審法院既不得以一審法院無管轄權而廢棄原判決，依舉重明輕法理，性質較輕微、程序較便捷，原則上一審終結之小額事件，二審法院自不得以一審法院無管轄權而廢棄原判決，故被告之上訴無理由，應以判決駁回之。
研討結果
採丁說。
審查意見
同意初步研討結果，採丁說。
研討結果
照審查意見通過。
相關法條
民事訴訟法第四百五十一條、第二十八條第一項、第四百三十六條之三十二第二項、第四百五十二條。
提案機關
臺灣板橋地方法院 (臺灣高等法院暨所屬法院九十年法律座談會民事類提案 第三十四號)
參考法條
民事訴訟法 第 28、436-32、451、452 條 (89.02.09)
