要旨
銀行法第十二條之一第三項規定：「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分，得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」若銀行辦理自用住宅放款及消費性放款時，與連帶保證人約定，未來就該借款強制執行時，得逕就連帶保證人求償，各連帶保證人仍應就借款負全部之清償責任，該約定之效力如何？
法律問題
銀行法第十二條之一第三項規定：「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分，得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」若銀行辦理自用住宅放款及消費性放款時，與連帶保證人約定，未來就該借款強制執行時，得逕就連帶保證人求償，各連帶保證人仍應就借款負全部之清償責任，該約定之效力如何？
討論意見
甲說： (行政管理規定說) 。本條之規定僅為主管機關對銀行行政管理之規定，不生規制私法關係之效力，上開約定仍為有效。其理由： (一) 銀行法乃規定銀行之成立、組織、業務等相關事項之法律，依其性質觀之屬行政管制性質之法律，是以本條亦應屬主管機關對銀行之行政管理規定，非用以規範私人間之法律關係。 (二) 違背銀行法之規定者，同法第一百二十五條以下均有罰鍰或刑罰之規定，而違背本項規定者，僅有主管機關得依本法第一百三十二條處以罰鍰之法律效果，於私法法律關係不生影響。 (三) 故上開約定之效力應回歸民法之規定加以解決，參民法第七百四十五條、第七百四十六條第一項第一款、第二百七十三條之規定，銀行上開約定，自屬有效，連帶保證人違背該項規定所為之清償亦有效力，連帶保證人不得依不當得利規定請求返還。 乙說： (實體權利限制說) 。本項規定為銀行對連帶保證人行使權利時，其實體上權利發生之要件，及連帶保證人責任範圍限制之規定，銀行與連帶保證人間之約定違背此規定者，無效。蓋： (一) 個別法條所欲規範之對象，應依其立法意旨而定，不應以其規定於何種性質之法規中，而逕依形式論斷其性質，如土地法多數條文雖為地政機關就土地行政事項所為之規定，但仍不乏影響私權效果之規範，如土地法第一百條、第一百零三條等。 (二) 本規範之目的，參酌其立法理由，乃因長期存在的銀行連帶保證人制度嚴重違反公平交易原則，侵犯消費者權益破壞銀行風險管理及內部控管功能，扭曲金融市場應有機制。是以本條之立法，應不僅在於行政上管制之功能，更意在限縮民法上連帶保證制度於銀行放款法律關係之適用，蓋銀行以放款為業務，且為經濟上之強勢者，為避免銀行濫用連帶保證之制度，而對連帶保證人產生不公平之結果，是以仍應發生一定之私法上效力。否則若認銀行違背該規定僅有行政上之處罰，不影響民事上連帶保證之法律關係，銀行亦可能甘冒罰鍰之風險而簽訂連帶保證契約，於連帶保證人之保護不足，亦有違上開立法目的。 (三) 本項既規定「應」先就借款人進行求償，該規定為強制規定，不容許銀行以約定排除。 (四) 而銀行於未向主債務人求償前，既不得向連帶保證人求償，本項規定之性質，即應認為乃銀行對連帶保證人權利行使之要件，於銀行未向主債務人求償前，銀行對連帶保證人之債權未屆清償期，不得行使權利。 丙說： (強制執行程序規定說) 。銀行法第十二條之一第三項規定僅為銀行對辦理自用住宅放款及消費性放款借款人之連帶保證人強制執行時應遵守之程序，如有不當，連帶保證人得於強制執行程序中聲明異議，銀行與連帶保證人間之約定若違背此規定者，應屬無效。其理由： (一) 本規定應產生一定私法上之效力，其理由參諸乙說第１、２、３點。 (二) 依本項之文意，乃規定「未來求償時」，是其規範對象僅為銀行之求償程序，又依本項但書規定「但為取得執行名義或保全程序者，不在此限」，是以本規定不影響銀行基於連帶保證契約所得主張之權利之有無及範圍，應認本規定係銀行於對連帶保證人強制執行時應遵守之程序 (最高法院九十一年度台抗字第一一○號裁定參照) ，而訴訟及非訟事件之程序應遵行事項，應不得先行以特約免除。銀行於辦理自用住宅放款及消費性放款時，如以特約排除銀行法第十二條之一第三項之規定，應屬無效。 丁說： (抗辯事由說) 。本規定為對於銀行辦理自用性住宅放款及消費性放款時，所賦予連帶保證人之抗辯事由，銀行與連帶保證人之約定違背該規定者無效，其理由： (一) 本規定固產生一定私法上之效力，其理由參諸乙說第１、２、３點。 (二) 復依本條但書規定，於取得執行名義或保全程序不適用之，是以本規定並未排除銀行對連帶保證人之債權，是以應認為本規定乃連帶債務人得對抗銀行之權利障礙事由之抗辯為宜。 (三) 本項文字規範內容乃「應」先就主債務人求償，求償不足部分始得對連帶保證人求償，其性質上即屬民法先訴抗辯權之規定。且依本項文義，「應」先就主債務人求償，應為強制規定，而排除民法第七百四十六條第一款之規定，乃一法定不得拋棄之先訴抗辯權。
研討結果
多數採丙說。
審查意見
採丙說。
研討結果
(一) 修正討論意見丙說理由如下：銀行法第十二條之一第三項規定係銀行對辦理自用住宅放款及消費性放款借款人之連帶保證人強制執行時應遵守之程序，如有不當，連帶保證人得於強制執行程序中聲明異議 (最高法院九十一年台抗字第一一○號裁定參照) 。銀行與連帶保證人間之約定若違背此規定者，應屬無效。其理由： 1.銀行法第十二條之一係為保障消費者權益而為之立法，對銀行及消費者均產生一定之私法上效力，並非單純之行政管理規定。 2.銀行法第十二條之一第三項之規定，主要係針對銀行於「未來求償時」所為之規範，於求償程序中，銀行「應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償」，此時，銀行就連帶保證人之契約上權利固受到限制，但銀行於取得執行名義或為保全程序時，基於連帶保證契約所得主張之權利，並不須受上開「應先就借款人進行求償」、「就連帶保證人平均求償」之規定拘束，而仍得主張連帶保證契約上之權利，其實體法上之權利於取得執行名義或為保全程序時並未受到限縮，此由銀行法第十二條之一第三項但書之規定可得知之。故本條項規定主要係銀行對辦理自用住宅放款及消費性放款之連帶保證人強制執行時，應遵守之執行程序，而訴訟及非訟事件應遵行事項，應不得先行以特約免除。銀行於辦理自用住宅放款及消費性放款時，如以特約排除銀行法第十二條之一第三項之規定，應屬無效。 (二) 照審查意見通過。 (臺灣高等法院暨所屬法院九十二年法律座談會民事類提案 第三十五號)
提案機關
臺灣新竹地方法院
參考資料
最高法院九十一年度台抗字第一一○號裁定
參考法條
銀行法 第 12-1 條 (89.11.01)
