要旨
甲夫、乙妻 (住所設於台北市) 有未成年之子女丙、丁 (與父母同住) ；丙、丁與戊等三人共有建地一筆 (土地於花蓮縣) ，應有部分各三分之一。戊請求協議分割共有物因甲乙之意見不一致無法形成共識，戊因之起訴請求分割共有物。 (一) 戊是否應列「丙，共同法定代理人甲、乙」及「丁，共同法定代理人甲、乙」為被告，始為合法代理？ (二) 訴訟中，甲乙意見不一致 (對於分割方法 )時，法院是否要考量民法第一千零八十九條第二項之規定，並依非訟事件法第七十一條之十一處理之，而不得在訴訟事件中為最有利子女之認定？
法律問題
甲夫、乙妻 (住所設於台北市) 有未成年之子女丙、丁 (與父母同住) ；丙、丁與戊等三人共有建地一筆 (土地於花蓮縣) ，應有部分各三分之一。戊請求協議分割共有物因甲乙之意見不一致無法形成共識，戊因之起訴請求分割共有物。 (一) 戊是否應列「丙，共同法定代理人甲、乙」及「丁，共同法定代理人甲、乙」為被告，始為合法代理？ (二) 訴訟中，甲乙意見不一致 (對於分割方法) 時，法院是否要考量民法第一千零八十九條第二項之規定，並依非訟事件法第七十一條之十一處理之，而不得在訴訟事件中為最有利子女之認定？
討論意見
(一) 問題一： 甲說：可列父或母中一人為訴訟代理人。 民事訴訟法第七十一條第一項：「訴訟代理人有二人以上者，均得單獨代理當事人」。所以，僅列父親或母親一人為訴訟代理人即可。 乙說：應列父母兩人為共同訴訟代理人。 民事訴訟法第四十七條：「關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定」。而民法第一千零八十九條第一項前段：「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之」。所以，應列父親、母親二人共同法定代理人始合法。至於，同條項後段：「父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之」，是例外情形，如果僅列父親或母親一人為訴訟代理人，應依民事訴訟法第二百四十四條第二項，於訴狀內載明之。
研討結果
採乙說。 理由：最高法院八十一年度台上字第六百十三號判決：「未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母對於權利之行使意思不一致時，由父行使之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之，民法第一千零八十九條定有明文。法定代理權亦係父母之權利之一種，除父有不能行使之情形外，殊無由母單獨行使之餘地。」可參。 (二) 問題二： 甲說：可以在本案訴訟進行中，為最有利子女之認定。 民法第一千零八十九條，第一項規定「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之」，第二項規定「父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定之」，第三項規定「法院為前項裁判前，應聽取未成年子女、主管機關或社會福利機構之意見」。本案訴訟進行之法院，應依民法第一千零八十九條之規範意旨，來為最有利子女之認定。該認定之經過及理由應於判決書中明確記載，以利上訴審為相關之審酌。乙說：應由非訟事件管轄法院，為最有利子女之認定。 民法第一千零八十九條，第一項規定「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之」，第二項規定「父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定之」，第三項規定「法院為前項裁判前，應聽取未成年子女、主管機關或社會福利機構之意見」。如果訴訟中法定代理人二人意見不一致，就應當依該民法第一千零八十九條第二項之規定「請求法院依子女之最佳利益酌定之」，此部份會衍生訴訟程序中另起之非訟程序，例如本案情形子女與他人共有之財產進入分割共有物之訴訟，父母親所主張之分割方法不一致，這是重要攻擊、防禦方法之一，就要依非訟事件法第七十一條之十一「民法第一千零八十九條第二項所定父母對於未成年子女重大事項之行使酌定事件，由未成年子女之住所或居所地之地方法院管轄。未成年子女有數人，其住所或居所不在一法院管轄區域內者，各該住所或居所地之法院俱有管轄權」，由該有管轄權之法院先依民法第一千零八十九條第二項之規定「酌定 (該重要之攻擊防禦方法) 」後，再進行該分割共有物之訴訟。 在進行「酌定」之非訟程序時，該分割共有物之訴訟，應得類推適用民事訴訟法第一百八十二條第一項裁定停止。
研討結果
採乙說。 理由：在非訟事件之管轄而言，自當由該未成年子女之住所或居所地之地方法院管轄之。而且父母親之不同意見，也可以經由酌定事件之抗告程序而有所救濟。 如採甲說，會發生其中一位法定代理人因為分割方法之不認同而提起上訴 (而另外一位法定代理人不上訴) ，程序上會更加困擾。 但考量本案訴訟程序之進行，行「酌定」之非訟程序時，該分割共有物之本案訴訟，應得類推適用民事訴訟法第一百八十二條第一項裁定停止。
審查意見
問題 (一) ：採乙說，乙說理由第一行、第七行之「訴訟代理人」應修正為「法定代理人」。 問題 (二) ：採甲說。
研討結果
(一) 法律問題第一行第一句即「甲夫、‧‧‧ (與父母同住) ；」增修為「甲夫、‧‧‧ (與父母同住) ，均無不能行使負擔權利義務之情事；」。問題f『戊是否應列「丙，共同法定代理人甲、乙」及「丁，共同法定代理人甲、乙」為被告』修正為『戊是否應列「丙、丁之共同法定代理人甲、乙」為被告』。 (二) 討論意見問題f乙說理由第一行、第七行之「訴訟代理人」修正為「法定代理人」；初步研討結果之理由即『理由：最高法院八十一年度台上字第六百十三號判決‧‧‧殊無由父母單獨行使之餘地。」可參。』均刪除。 (三) 問題 (一) 經付表決結果：實到六十四人，採甲說八票，採乙說四十七票。 (四) 問題 (二) 增列丙說及丁說。 丙說：未成年人子女丙、丁，雖同為被告關係，但因共有物分割，仍有利益相反情形，如由父母同時成為丙、丁之法定代理人，將會產生雙方代理問題。其解決方式，在日本關於親子間利益相反情形，係以選任特別代理人以為解決。日本民法第八百二十六條第一項明定「行使親權之父或母與其子女利益相反之行為，行使親權人應請求家事法庭為子女選任特別代理人」；第二項規定「行使親權人對數名子女行使親權時，對於某一子女與其他子女利益相違反之行為，如為其中一方之利益，準用前項規定」，另同法第八百六十條之監護人與被監護人間及同一監護人之數被監護人間之利益相違反時，亦準用該條規定。又法國民法第三百八十九條第四、六項，亦有選定特別代理人規定。我國民法雖未明文規定關於親子間利益相反時之解決方法，但學說認為，如有親子間利益相違反時，可為暫時監護開始 (史尚寬著，民法親屬，第六百三十四頁) 。亦有認為由利害關係人向親屬會議請求糾正，糾正無效時，可請求法院停止部分親權，部分停止後，依監護制度產生法定監護人 (陳棋炎等三人合著，民法親屬新論，第三百九十四頁) 。最高法院二十年台上字第九五四號判例亦有類此之情形可資參照。民法第一千零八十九條第二項增訂，雖有父母對於未成年子女之重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定之。但此所謂「依子女之最佳利益酌定之」，並非由法院為親權之代行，亦非由法院取代父母之意思，就親權事項具體內容為酌定，應係指父母之一方得請求法院為子女之利益酌定由父母之一方行使之謂 (陳棋炎三人合著，民法親屬新論，第四百零一頁) 。因此本題，應由法院依子女之最佳利益指定由父或母之一方為親權之行使。不得逕由法院依職權認定何者對未成年子女為有利。 丁說：裁判分割共有物，性質為形式形成訴訟，具有非訟性質，亦即實體法上並無賦予各共有人得主張分割之權利，法院應從共有人公平、共有物之利用及社會利益等因素，本於職權綜合判斷而為適當裁判，不受共有人主張分割方法之拘束。故共有人若為未成年人者，亦無民法第一千零八十九條之適用，本題設例情形，法院得聽取甲、乙之意見後，本於職權定分割方法。 (五) 問題 (二) 經付表決結果：實到六十四人，採甲說一票，採乙說○票，採丙說一票，採丁說五十二票。
提案機關
臺灣花蓮地方法院 (臺灣高等法院暨所屬法院九十三年度法律座談會提案民事類 第七號)
參考法條
民法 第 1089 條 (91.06.26) 民事訴訟法 第 47、71、182 條 (92.06.25) 非訟事件法 第 71-11 條 (88.02.03)
