要旨
承上舉例，若被告乙未對該第一審判決提起上訴或附帶上訴，而僅由原告甲以被告乙之主動債權均不存在為由提起上訴，但被告乙於上訴審審理中抗辯原審核減違約金不當及訴求債權係自始不存在，試問上訴審法院得否逕為「兩造間違約金之約定無過高情事，而不應予以酌減」或為酌減結果高於 30 萬元、或否認原告甲之訴求債權 100 萬元部分存在等之判斷？
法律問題
承上舉例，若被告乙未對該第一審判決提起上訴或附帶上訴，而僅由原告甲以被告乙之主動債權均不存在為由提起上訴，但被告乙於上訴審審理中抗辯原審核減違約金不當及訴求債權係自始不存在，試問上訴審法院得否逕為「兩造間違約金之約定無過高情事，而不應予以酌減」或為酌減結果高於 30 萬元、或否認原告甲之訴求債權 100 萬元部分存在等之判斷？討論意見：甲說：上訴審之審理範圍係以上訴人對原判決之不服為限。而上訴係上訴人請求法院將不利益判決變更為對自己有利之一種方法，從而，上訴審之辯論也必須在此限度內進行，上訴審法院在裁判之際，不許為超越不服主張範圍之判斷。換言之，上訴法院不許為較原判決更不利之裁判 (即不利益變更禁止原則) 及超越不服之範圍為更有利之裁判 (即利益變更禁止原則) 。本件被上訴人乙既未對原審就違約金酌減之判斷提出上訴或附帶上訴，上訴法院自不得就原審有利於上訴人之判斷更為不利益之判斷。 乙說：按最高法院 66 年度台上字第 31 號判決所示：「查民法第 252 條只規定約定違約金額過高者，法院得減至相當之數額，並未規定法院得依當事人之聲請減至相當之數額，自不以當事人聲請為限。」等語，違約金酌減之權在於法院，無庸當事人聲請。是以上訴審法院如認原審關於違約金酌減權之行使及其酌減額度有所不當時，自得逕依職權予以變更，要無受不利益變更禁止原則之適用。又訴求債權自始存在雖係原審判斷之前提，但訴求債權自始存在之判斷並無既判力，今原告甲既為上訴，則上訴審法院關於訴求債權本身是否存在自得加以審理，如經審理後，認該債權係自始不存在者，則仍應為維持原判決，駁回原告上訴之判決。
研討結果
擬採乙說。
審查意見
採甲說。
研討結果
照審查意見通過，但宜注意民事訴訟法第 199 條之 1 第 2 項之適用。
提案機關
臺灣桃園地方法院 (臺灣高等法院暨所屬法院 94 年法律座談會民事類提案 第 41 號)
參考法條
民事訴訟法 第 199-1、400、441 條 (92.06.25) 民法 第 252 條 (91.06.26)
