要旨
上訴人即原審被告於一審法院審理中未主張被上訴人即原審原告之請求權已罹於時效消滅，上訴人於上訴二審後是否可為時效消滅之抗辯？
法律問題
上訴人即原審被告於一審法院審理中未主張被上訴人即原審原告之請求權已罹於時效消滅，上訴人於上訴二審後是否可為時效消滅之抗辯？
討論意見
甲說：肯定說。 按現行民事訴訟法，二審雖採嚴格續審制，原則上當事人於二審不得提出新攻擊防禦方法。但有（一）因第一審法院違背法令致未能提出者。（二）事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。（三）對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。（四）事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。（五）其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。（六）如不許其提出顯失公平者等情形之一者，不在此限（見民事訴訟法第 447條第 1 項）。被上訴人之請求權既有消滅時效之情形，上訴人若已釋明，倘不准其於二審言詞辯論終結前為時效消滅之抗辯，其將受不利判決，對其顯失公平，即無不准上訴人以此抗辯之理。故本題應以肯定說為宜。 乙說：否定說。 按民事訴訟法第 447 條第 1 項第 6 款所謂「如不許其提出顯失公平者。」係指顯然違反社會客觀評價之公平而言。本件上訴人主張於二審如不許其提出即受不利判決，為顯失公平，核係主觀不公平，尚非社會客觀評價之不公平。再按時效是否完成原係一事實狀態，且須於起訴前已完成方可主張，參諸同條項第 2 款所定「事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。」方可主張，益見當事人若於一審未為時效抗辯，於上訴二審後即不得再以此抗辯。故本題應以否定說為是。
研討結果
採甲說。
審查意見
與第 32 號合併討論。
研討結果
本件併入第 32 號提案討論。
提案機關
臺灣高等法院臺中分院 （臺灣高等法院暨所屬法院 95 年法律座談會民事類提案 第 31 號）
參考法條
民事訴訟法 第 447 條（92.06.25）
