要旨
甲不知乙為無訴訟能力之人（例如實際上係已成年之植物人、心神喪失者，被宣告為禁治產之人，未成年人等），以之為被告提起訴訟，第一審法院亦未查知，判決結果乙敗訴，嗣送達後未上訴，第一審法院發給確定證明書。乙可否以民事訴訟法第 496 條第 1 項第 5 款規定「當事人於訴訟未經合法代理」為再審理由提起再審之訴？
法律問題
甲不知乙為無訴訟能力之人（例如實際上係已成年之植物人、心神喪失者，被宣告為禁治產之人，未成年人等），以之為被告提起訴訟，第一審法院亦未查知，判決結果乙敗訴，嗣送達後未上訴，第一審法院發給確定證明書。乙可否以民事訴訟法第 496 條第 1 項第 5 款規定「當事人於訴訟未經合法代理」為再審理由提起再審之訴？
討論意見
甲說：按所謂當事人於訴訟未經合法代理，包含法定代理及訴訟代理；對無訴訟能力人提起訴訟，而無代理人者亦應包含在內。對題旨所示之無訴訟能力之人提起訴訟，須由其法定代理人（或經選任之特別代理人）代為訴訟，否則對該等之人所為訴訟行為，應屬無效。而送達係法院為裁判以外為達成裁判之目的所為訴訟行為之一，第一審法院未查知乙為無訴訟行為能力之人仍對其為送達、裁判等訴訟行為，均不生效力；準此，法院對乙所為送達之訴訟文書，既非合法有效，即不生送達之效力，上訴之不變期間無從起算，法院判決即未確定，對未確定之判決乙無從以任何理由提起再審之訴。至若終審法院所為之判決，已不能以上訴方式為聲明不服，而有如題旨所示之情形，該判決已經確定，自得以「訴訟未經合法代理」為由提起再審之訴。 乙說：按如題旨之第一審法院既已為判決，送達後復未上訴並發給確定證明書，縱然對無訴訟能力人所為之訴訟行為係為無效，判決亦屬違背法令，但已有確定判決之形式存在，乙當得以「訴訟未經合法代理」為由再提起再審之訴；又斟酌民事訴訟法第 496 條第 1 項第 6 款前段規定，實際上亦屬未合法送達而為判決者，此之送達亦應屬不生效之訴訟行為，則受敗訴之他造得為再審理由提起再審之訴，同條項第 5 款送達情形大皆相同（對無訴訟能力人或欠缺代理權人所為送達），當不因違法送達而不生形式確定之效力，此亦為該條項第 5 款規範意旨之所在。參酌大法官釋字第 135 號解釋意旨觀之，如題旨之情形，似得以提起再審之訴為是。
研討結果
擬採乙說。
審查意見
本件因送達不合法，原判決尚不生確定之效力，應待重新送達後，循上訴程序救濟之。
研討結果
㈠增列丙說 丙說：乙說意見與審查意見併存，由當事人擇其最有利程序行使之。 ㈡決議僅就乙說、審查意見、丙說交付表決。 經付表決結果：實到 60 人，採乙說 8 票，採審查意見 38 票，採丙說 6 票。
參考資料
釋字第 135 號解釋： 解釋文： 民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理。 理由書： 當事人對於民刑事案件下級法院之判決，不得聲明不服而提出不服之聲明，上級法院依民事訴訟法第 444 條或刑事訴訟法第 367 條、第 395 條之規定，原應予以駁回而竟誤將下級法院之判決予以廢棄或撤銷發回更審；又當事人對於下級法院之判決並未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院判決及發回更審後之判決均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，未確定者得依上訴程序辦理，已確定者得分別依再審、非常上訴及其他法定程序辦理之。
提案機關
臺灣桃園地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 96 年法律座談會民事類提案 第 27 號）
參考法條
民事訴訟法 第 444、496 條（96.03.21） 刑事訴訟法 第 367、395 條（96.07.04）
