要旨
甲因擔保其對丁銀行之債務，與第三人乙、丙分別提供 A、B、C 三筆土地，為丁銀行共同設定新臺幣（下同）150 萬元之普通抵押權，甲、乙、丙內部約定各抵押物對債權分擔之金額均為 50 萬元。嗣清償期屆至，甲尚有 120 萬元債務無力清償。丁銀行取得拍賣抵押物裁定後聲請拍賣 A、B、C 三筆土地，該次執行程序中僅 C 地以 100 萬元拍定，丁銀行並就拍賣價金分配受償 100 萬元（本設題均不考慮執行費用及優先抵押權受償之稅捐債權）， A、B 二筆土地經特別減價拍賣未拍定而視為撤回。嗣丁銀行再持上開拍賣抵押物裁定聲請拍賣 A、B 二筆土地，此次執行程序（下稱：第二次執行程序）僅 B 地拍定，價金 100 萬元，A 地再次經特別減價拍賣未拍定而視為撤回。試問： （一）在第二次執行程序中，丙依強制執行法第 34 條第 2 項規定聲明參與分配，是否應先完成抵押權變更登記？ （二）執行法院於第二次執行程序終結後，得否將 A 地上關於丁銀行之抵押權登記函請地政機關一併塗銷？ （三）題示中丁銀行之執行名義如係對甲、乙、丙等人之確定判決，丙能否以之為執行名義聲請拍賣 A 地？
法律問題
債權人持變價分割土地之確定判決為執行名義聲請強制執行，執行查封時發現土地上有其中一共有人所有之建物一棟，執行處可否將土地及建物一併拍賣？
討論意見
甲說：肯定說。 土地與建築物為個別之不動產，自得單獨為交易之標的；惟建築物性質上無法與座落之土地分離使用，若僅拍賣土地，而不能將地上建築物一併拍賣，則土地已有他人建築物占用，將減少土地之利用價值，也將少有人應買。最終若無人應買，也無法達成判決變價分割的目的。 如僅拍賣土地，建築物所有權人除有租地建屋等情形外，並無優先承買權，若土地與建築物異其所有權人之結果，不但法律關係複雜，亦將影響不動產之交易價值。故為提高土地及房屋之價值，並利於交易流通，應採肯定說。 乙說：否定說。 民法第 877 條固有併付拍賣之規定；惟其要件係抵押權設定後，始在土地上營造建築物。本件變價分割共有土地，其上之建築物並不符合民法併付拍賣之要件。所有權具有絕對之效力，所有權人於法令限制範圍內，對於所有物有永久、全面與整體支配之權利，任何人不得任意侵奪之。本件土地並未成為抵押權之客體，既不符民法得併付拍賣之規定，若僅為促進標的物交易流通，提高價值等原因，限制建築物所有權人對其所有物之自由支配權利，將侵犯所有權之完整性。
研討結果
採乙說。 民法第 877 條係為保護抵押權人之利益，及社會之經濟而設之規定，變價分割之土地上有建築物，建築物占用土地有正當法律權源，土地共有人自應容忍；如其占用並無法律權源，共有人自可請求拆屋還地後再變價，故無類推適用民法第 877 條併付拍賣之餘地。
審查意見
採甲說。
研討結果
經付表決結果：實到 59 人，採甲說 7 票，採乙說 44 票。
參考資料
最高法院 86 年度台上字第 1737 號判決要旨： 土地共有人依土地法第 34 條之 1 第 1 項規定，出售共有土地之全部，其為處分之共有人，僅係對自己之應有部分處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律之授權，並非以此剝奪他共有人依同條第 4 項所定之優先承買權，是共有人依首揭規定出售共有土地之全部時，他共有人對於出賣共有土地全部之共有人之應有部分，依同條第 4 項規定得主張優先承買權利，為本院所持之見解。強制執行之拍賣，既為買賣之一種，則執行拍賣共有土地之全部時，共有人自有依同樣條件優先承購之權。其次，分割共有土地之變價分配，乃係將共有土地予以變價，以所得價金分配於各共有人，此與金錢債務係由債權人聲請拍賣債務人之土地，將其拍得價金清償債務人之債務不同，自無禁止土地共有人應買之必要。
提案機關
臺灣苗栗地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會民執類提案 第 13 號）
