要旨
1.本則法律問題，依據最高法院民國 99 年 7 月 13 日 99 年度第 6次民事庭會議決議： 按訴訟程序中之行為，僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之，是在訴訟程序上唯有債務人始得進行之行為，尚非他債權人所得代位行使。依民事訴訟法第五百十九條第一項規定，債務人對於支付命令於法定期間提出異議者，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴，即進入訴訟程序。且民法第二百四十二條規定之債權人代位權，係債權人以自己之名義，行使債務人之權利。若他債權人得代位債務人對支付命令提出異議，則異議人為該他債權人，被告反為債務人。故由他債權人以自己之名義代行被告之訴訟行為，並不妥當。 2.本則法律問題，依據臺灣高等法院民國 99 年 8 月 16 日院耀文莊字第 0990005350 號函，加註文字： 經最高法院民四庭合併研究後，提請該院 99 年度第 6 次民事庭會議研討並作成決議。
法律問題
原告 A 因訴外人 B 負欠其消費借貸債務新臺幣（下同）1 百萬元，乃於民國 95 年 2 月 1 日至 B 之父即被告 C 住處催討債務，被告 C不堪其擾，乃向原告 A 表示願於同年 3 月 31 日前清償該債務等語，惟上開期日屆至後，被告 C 並未依約清償，原告乃依消費借貸之法律關係，向法院對被告 C 提起訴訟，被告 C 應訴後則以上開債務之承擔係無償行為，其得依民法第 408 條第 1 項規定，於履行前撤銷該贈與契約，而拒絕原告之請求等語，試問此抗辯是否有據？
討論意見
甲說：㈠按債務承擔者，不變更債之同一性，以移轉債務為標的之合意。而因契約發生債務承擔者，若原債務人未脫離債之關係，與新債務人共同對債權人負擔同一債務，則為併存之債務承擔。揆諸被告 C 上開願意清償 B 所負欠 A 債務之表示，並未要求 A 應允 B 脫離債之關係，則應係其願與 B 就系爭債務共同負擔清償責任之意，換言之，兩造所成立者係以原債務人 B 不脫離債之關係，而與新債務人被告 C 共同對債權人即原告 A 負擔上開債務為標的之併存債務承擔契約，合先敘明。 ㈡民法典所稱之契約，通常係指債權契約而言，而意指處分行為意義之契約者，殆屬特例。民法第 300 條至第 302 條所定之免責債務承擔契約及學說、實務所承認之併存債務承擔契約，係指處分行為意義之契約，性質上與物權契約無異，惟因其不以物為標的，尚非物權法上固有意義之物權契約，故為準物權契約。本件兩造所成立者係以原債務人 B 不脫離債之關係，而與新債務人被告 C 共同對債權人即原告負擔上開債務為標的之併存債務承擔契約，已如前述，惟揆諸上開說明，此僅係指兩造間有準物權契約關係存在爾，至兩造間成立前揭準物權契約之緣由即原因關係之債權契約仍有另加探究之必要，要不可逕將該準物權契約與其所由之原因債權契約混為一談。 ㈢又「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約」、「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」民法第 406 條及第 408 條第 1 項可資參照。其中，「無償」者，係指無對價報償而給與財產，至所謂「給與財產」，則係贈與人減少財產，而直接使受贈人方面增加財產之行為，金錢、動產或不動產之交付、讓與固為通常可見之態樣，惟債權之讓與、債務之承擔等亦屬之。本件兩造間除題旨所示之契約關係外，彼此並無任何法律關係存在，換言之，被告 C 對於原告 A 就系爭債務之承擔並無任何義務可言，今被告 C 於無任何義務及無對價報償之狀況下，向原告 A 表示願與訴外人 B 共同負擔系爭債務之清償，自屬無償給付財產之行為，是以，兩造間自有以併存債務承擔為標的之贈與契約存在。今被告 C 於履行清償系爭債務前，依前開民法第 408 條第 1 項規定撤銷其贈與之意思表示，與法自無不合。 乙說：承如甲說所示，兩造所成立者確係以原債務人 B 不脫離債之關係，而與新債務人被告 C 共同對債權人即原告 A 負擔上開債務為標的之併存債務承擔契約，惟此契約在定性上，應屬債權性質之無名契約，要與贈與契約無甚牽連，被告 C 如不能舉證其上開承擔債務之意思表示有受詐欺、脅迫等瑕疵外，應即依該併存債務承擔契約負給付之責。
研討結果
採乙說。
審查意見
雖然 C 當時有為債務之承擔，但也不能當然解釋這種債務承擔即屬贈與契約，所以本題 C 於履行前主張撤銷贈與契約而拒絕原告 A 之請求，為無理由。
研討結果
照審查意見通過。
提案機關
臺灣桃園地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 98 年法律座談會民事類提案 第 9 號）
