要旨
當事人依民事訴訟法第 572 條之 1 第 1 項之規定，於離婚訴訟中附帶請求法院酌定未成年子女親權之內容及方法，於地方法院裁判後，當事人僅就判決中之親權內容及方法聲明不服時，依同法第 582 條之 1 第3 項之規定，應適用關於抗告之程序。 問題㈠附帶親權事件之抗告程序（抗告法院）應由地方法院依非訟事件法組成合議庭審理或由高等法院依民事訴訟法分案審理？ 問題㈡如當事人就離婚及附帶請求酌定親權部分均不服，提起上訴，但上訴人於二審法院審理時，撤回離婚部分之上訴，僅就附帶請求部分（即子女親權之歸屬及其行使方法、內容），仍聲明不服。此附帶請求部分，應由高等法院依民事訴訟法關於抗告程序之方式審理，抑或應發回地方法院依非訟事件法組成合議庭審理？
法律問題
當事人依民事訴訟法第 572 條之 1 第 1 項之規定，於離婚訴訟中附帶請求法院酌定未成年子女親權之內容及方法，於地方法院裁判後，當事人僅就判決中之親權內容及方法聲明不服時，依同法第 582 條之 1 第3 項之規定，應適用關於抗告之程序。 問題㈠附帶親權事件之抗告程序（抗告法院）應由地方法院依非訟事件法組成合議庭審理或由高等法院依民事訴訟法分案審理？ 問題㈡如當事人就離婚及附帶請求酌定親權部分均不服，提起上訴，但上訴人於二審法院審理時，撤回離婚部分之上訴，僅就附帶請求部分（即子女親權之歸屬及其行使方法、內容），仍聲明不服。此附帶請求部分，應由高等法院依民事訴訟法關於抗告程序之方式審理，抑或應發回地方法院依非訟事件法組成合議庭審理？
討論意見
問題㈠： 甲說：附帶請求酌定親權之抗告，應由地方法院依非訟事件法組成合議庭為之。 按非訟事件法第 122 條、第 127 條有關酌定子女親權（監護）事件，屬非訟事件，是抗告人僅就酌定對於未成年子女權利義務之行使負擔部分提起上訴，依民事訴訟法第 582 條之 1 第 3 項之規定，應適用關於抗告程序之規定。再 94 年 8 月 5 日修正施行之非訟事件法，關於親權事件之管轄及審理程序，與修正前規定不同。依修正非訟事件法第 44 條第 1 項規定，抗告，除法律另有規定外，由地方法院以合議裁定之。本件抗告程序，自應由地方法院組成合議庭審理（最高法院 98 年台抗字第 82 號裁定參照）。 乙說：適用民事訴訟法關於抗告程序之規定，由高等法院分案審理。 按離婚附帶請求酌定親權事項，當事人對離婚有理由之判決未經聲明不服，僅就附帶請求部分之裁判聲明不服者，於上訴繫屬上級審後，上級審即應改依抗告程序規定，民事訴訟法第 572 條之 1 及第 582 條之 1 第 3 項定有明文；又前條項既規定於民事訴訟法，又無準用非訟事件法之明文，自應適用民事訴訟法關於抗告程序之規定。是此抗告程序即應由高院依民事訴訟法之抗告程序處理（最高法院 98 年台抗字第 273 號裁定、最高法院 89 年 2 月 15 日第 2 次民事庭會議決議參照）。 問題㈡： 甲說：高等法院應發回由地方法院依非訟事件法組成合議庭為之。 當事人雖曾就離婚提起上訴，但嗣後撤回上訴，如同未曾上訴，此與僅就附帶請求酌定親權部分，聲明不服無異。按有關酌定子女親權（監護）事件，即屬非訟事件，依民事訴訟法第 582 條之 1 第 3 項、非訟事件法第 44 條第 1 項規定，抗告，除法律另有規定外，由地方法院以合議裁定之。故第二審法院（高院）應發回地方法院，改由地方法院組成合議庭，依抗告程序就此部分為審理（最高法院 98 年度台抗字第 82 號裁定參照）。 乙說：應由高等法院依民事訴訟法關於抗告程序之方式審理。 當事人就離婚等事件依民事訴訟法規定提出上訴時，附帶親權部分亦將由高等法院審理，若經高等法院歷時數月審理，嗣後卻因當事人撤回離婚部分之上訴，僅就附帶請求部分（即子女親權之歸屬及其行使方法、內容），聲明不服。若此附帶請求部分，第二審之高等法院轉依非訟事件，發回地方法院依抗告程序審理，除恐造成司法資源之浪費外，且徵諸民事訴訟法第 572 條之 1 及第 582 條之 1 第 3 項係規定於民事訴訟法，並無準用非訟事件法之明文，自應適用民事訴訟法關於抗告程序之規定，是為保障當事人之程序利益，自應由高等法院依抗告程序繼續審理。
研討結果
問題㈠採乙說。 問題㈡採乙說。
審查意見
㈠本題與第 32、33 號提案合併討論。 ㈡問題㈠採乙說。 問題㈡採乙說。
研討結果
均照審查意見通過。
參考資料
資料 1 最高法院 98 年度台抗字第 273 號裁定要旨： 按離婚附帶請求酌定親權事項，當事人對離婚有理由之判決未經聲明不服，僅就附帶請求部分之裁判聲明不服者，於上訴繫屬上級審後，上級審即應改依抗告程序規定，民事訴訟法第 572 條之 1 及第 582 條之 1 第 3 項定有明文，此抗告程序指依民事訴訟法之抗告程序言。本件兩造就第一審關於親權事項審理結果，均聲明不服，經上訴原審後，原審未改依抗告程序審理，而以判決形式宣告其處分，兩造均聲明不服，於上訴繫屬本院後，即應改依再抗告程序審理，合先說明。 次查本件再抗告人陳○○及張○○，關於附帶請求酌定兩造所生未成年子女張○傑、張○翔 2 人之親權事項，對第一審裁判內容，均聲明不服（兩造對第一審離婚本訴有理由部分未經上訴已告確定），上訴第二審，依上開說明，於上訴繫屬第二審後，即應改依抗告程序處理，原審仍誤以判決形式審理終結，自有未洽。又對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，修正後民事訴訟法第 486 條第 4 項定有明文。本件兩造對於抗告法院（即原審法院）就關於親權事項所為抗告裁定，再為抗告。惟查兩造所陳理由，無非係就原抗告法院認定事實，以及法院應依職權定親權內容事項當否之指摘，核與適用法規是否顯有錯誤無涉，且亦無所涉及之法律見解具有原則上重要性之情事，兩造再為抗告，均為不合法。資料 2 最高法院 89 年 2 月 15 日第 2 次民事庭會議決議： 法院就前提訴訟認原告之訴有理由，為其勝訴之判決，同時對附帶請求為實體判決者，僅受判決之當事人得對於前提訴訟及附帶請求之判決合併提起上訴。如僅對附帶請求之判決聲明不服，除當事人外，即未受判決之利害關係人亦有對之聲明不服之權利，並適用關於抗告程序之規定。
說明
法院就前提訴訟及附帶請求同時為判決者，僅受判決之當事人得合併對之提起上訴。在當事人未對前提訴訟提起上訴之情形，民事訴訟法第 582 條之 1 第 3 項規定：「當事人或利害關係人僅就附帶請求之裁判聲明不服者，適用關於抗告程序之規定」。得對之聲明不服者，除受判決之當事人外，即未受判決之利害關係人亦得為之。嗣後所應踐行之程序，適用關於抗告程序之規定。至適用抗告程序所應依據之法律，有左列 2 說：甲說：本條項既規定於民事訴訟法，又無準用非訟事件法之明文，自應適用民事訴訟法關於抗告程序之規定。 乙說：法院就前提訴訟及附帶請求合併判決，當事人對於前提訴訟之判決並未上訴，子女監護事件之前提要求已經解決。此後，法院僅須就子女監護事件為裁判，應回復至原非訟事件之性質，除依非訟事件法第 28 條準用民事訴訟法關於抗告程序之規定外，並有同法第 23 條至第 27 條規定之適用。
結論
本點文字照案通過：說明部分經舉手表決多數採甲說，文字修正如下：
說明
法院就前提訴訟及附帶請求同時為判決者，僅受判決之當事人得合併對之提起上訴。在當事人未對前提訴訟提起上訴之情形，民事訴訟法第 582 條之 1 第 3 項規定：「當事人或利害關係人僅就附帶請求之裁判聲明不服者，適用關於抗告程序之規定」。得對之聲明不服者，除受判決之當事人外，即未受判決之利害關係人，亦得為之。嗣後所應踐行之程序，適用民事訴訟法關於抗告程序之規定。
提案機關
臺灣臺中地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 98 年法律座談會民事類提案 第 31 號）
