要旨
原告前於民國 96 年 10 月間，向被告借款新臺幣（下同）250 萬元，約定月息 3 分（月利率 3% ），並提供不動產為擔保品，而委由地政士辦理普通抵押權之設定登記，惟委託該地政士時，經兩造合意，將該抵押權所擔保之債權額浮報登記為 300 萬元（民間借貸慣例加二成），並虛偽登記利息為週年利率 12%、違約金為月利率 3% ，事實上被告係交付 250萬元借款，而原告仍按月付月息 3 分之利息。嗣原告以該抵押權所擔保之 300 萬元借貸債權，與事實上存在之 250 萬元借貸債權不具同一性，而該 300 萬元債權因欠缺要物性而不存在，從屬之抵押權即失所附麗，爰訴請塗銷該抵押權之登記，有無理由？
法律問題
原告前於民國 96 年 10 月間，向被告借款新臺幣（下同）250 萬元，約定月息 3 分（月利率 3% ），並提供不動產為擔保品，而委由地政士辦理普通抵押權之設定登記，惟委託該地政士時，經兩造合意，將該抵押權所擔保之債權額浮報登記為 300 萬元（民間借貸慣例加二成），並虛偽登記利息為週年利率 12%、違約金為月利率 3% ，事實上被告係交付 250萬元借款，而原告仍按月付月息 3 分之利息。嗣原告以該抵押權所擔保之 300 萬元借貸債權，與事實上存在之 250 萬元借貸債權不具同一性，而該 300 萬元債權因欠缺要物性而不存在，從屬之抵押權即失所附麗，爰訴請塗銷該抵押權之登記，有無理由？
討論意見
甲說：按申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之，96 年7 月 31 日增訂、同年 9 月 28 日施行土地登記規則第 111 條之 1 定有明文。揆諸立法理由略以：基於抵押權之特定原則及普通抵押權之從屬性，其所擔保之債權必須予以特定，而擔保債權之種類及範圍（所謂擔保債權之種類，於普通抵押權即指擔保債權成立之原因，例如○年○月○日訂立消費借貸契約）、金額及債務人乃為債權特定化之最基本要素；而其契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，均已成為普通抵押權之內容，依不動產物權公示原則（民法第 758 條參照），自應經登記始生物權之效力（最高法院 76 年度第 6 次民事庭會議決定、84年台上字第 1967 號判例參照），俾使擔保物負擔透明化，不僅保障交易之安全，且有助於擔保物價值之極大化。又參考外國立法例，法國民法第 2148 條第 3 項規定，抵押權登記申請書應載明抵押權設定證書之日期及性質、債權成立之原因及附加之條件等，及日本不動產登記法第 59 條第 3 款，第 83 條第 1 項第 1 款及第 2 款亦規定，抵押權登記事項，除應記載擔保債權額（關於非金錢債權，其價額）、債務人之姓名或名稱及住所外，並應記載「登記原因」，此所謂「登記原因」依登記實務係指「關於某年某月某日金錢消費借貸之某年某月某日抵押權設定契約」（日本昭和30 年 12 月 23 日民事甲 2724 號民事局長通達參照），是為求登記明確，爰增訂本條。簡言之，基於抵押權之特定原則及普通抵押權之從屬性，其所擔保之債權必須予以特定，日期、金額及債務人乃為債權特定化之最基本要素，依不動產物權公示原則，自應經登記始生物權之效力，以解決上揭修法前普通抵押權登記債權不明確或名實不符，造成地下金融猖獗之流弊。本題兩造間實際成立之借貸債權，與合意登記之借貸債權，二者債權之原因要素不同，基於不動產物權公示原則之貫徹（對次順位抵押權人有影響），自應認係不同之金錢債權，不容混淆。準此，因登記發生抵押權之擔保效力者，僅限於該合意登記之借貸債權，不及於實際成立之借貸債權；而250 萬元之交付，係履行實際成立之借貸債權，亦與該合意登記之借貸債權無關；既無該合意登記之借貸債權 300 萬元之交付，是原告之主張應為有理由。 乙說：土地登記規則僅為行政規則，並不當然拘束法院。本題兩造間既然確有成立 250 萬元消費借貸之法律關係，且確有設定抵押權供擔保之合意，依誠信原則，應認上開抵押權在 250 萬元本息（月息3 分）之範圍內，仍發生擔保之效力，是原告之主張應為無理由。初步研討結果： 多數採乙說。
審查意見
本件應以實際發生之借款金額 250 萬元，及所登記年息 12 ％之範圍內發生抵押權物權效力。至於兩造間約定之利息，仍應於兩造間發生債權效力，只是債權人就超過年息 20% 部分，依法無請求權。是原告聲請塗銷上開擔保債權範圍部分之抵押權應為無理由，而聲請塗銷逾越上開擔保債權範圍部分之抵押權則應為有理由（最高法院 90 年度台上字第 1251 號判決參照）。
研討結果
照審查意見通過。
相關法條
土地登記規則第 111 條之 1。
參考資料
資料 1 最高法院 90 年度台上字第 1251 號判決參照。
提案機關
臺灣屏東地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會民事類提案 第 6 號）
