要旨
聲請人以本院准許拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請准予執行拍賣上開裁定附表所示經設定普通抵押權登記，債務人所有之土地，併提出上開裁定、確定證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等正本、土地登記謄本為憑，且上開抵押權設定契約書內載：「擔保債權總金額：新臺幣 200萬元；擔保債權種類及範圍：民國 98 年 11 月 4 日之金錢消費借貸；債務清償日期：依照各個債務所約定之清償日期；利息（率）：無；遲延利息（率）：無；違約金：無」，惟聲請人未提出債權證明文件正本。試問：此時法院應否定期間先命債權人補正債權證明文件正本？
法律問題
聲請人以本院准許拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請准予執行拍賣上開裁定附表所示經設定普通抵押權登記，債務人所有之土地，併提出上開裁定、確定證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等正本、土地登記謄本為憑，且上開抵押權設定契約書內載：「擔保債權總金額：新臺幣 200萬元；擔保債權種類及範圍：民國 98 年 11 月 4 日之金錢消費借貸；債務清償日期：依照各個債務所約定之清償日期；利息（率）：無；遲延利息（率）：無；違約金：無」，惟聲請人未提出債權證明文件正本。試問：此時法院應否定期間先命債權人補正債權證明文件正本？
討論意見
甲說：肯定說。 （一）按債權人持依強制執行法第 4 條第 1 項第 5 款「抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者」規定之執行名義，聲請強制執行者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本，同法第 6 條第 1 項第 5款規定甚明。又拍賣抵押物裁定並無確認抵押債權及抵押物權合法存在之效力，尚不得逕作為抵押債權或抵押權之證明文件。準此，債權人以法院許可拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行者，債權人除應提出執行名義（拍賣抵押物裁定）正本外，並應提出抵押債權證明文件（如借據、負債書據等）及抵押權證明文件（抵押權設定契約書、他項權利證明書等），此為開始強制執行程序必備之要件。依強制執行法第 30 條之 1 準用民事訴訟法第 249 條第 1 項第 6 款規定，如債權人聲請強制執行時，欠缺上開要件，除有強制執行法第 6 條第 2 項前段情形外，執行法院應定期間先命債權人補正，逾期不補正，即應以其聲請強制執行為不合法為由，駁回其聲請（最高法院 103 年度台抗字第 27 號、臺灣高等法院 104 年度抗字第 906 號裁定意旨參照）。 （二）再按強制執行法第 6 條第 2 項前段雖規定證明文件未經提出者，執行法院應調閱卷宗，而該項所定調閱卷宗之目的，乃在於執行名義作成之卷宗內，已有相關證明文件可資憑證，惟若准許拍賣抵押物裁定之卷宗內，並未提出本件債權證明文件，自無從調閱上開卷宗以查閱本件抵押債權證明文件（臺灣高等法院 104年度抗字第 404 號裁定意旨參照）。故法院應先定期間先命債權人補正債權證明文件，逾期不補正得以聲請不合法為由駁回其聲請。 乙說：否定說。 按「強制執行，依左列執行名義為之：……五、抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者。」；「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：……五、依第 4 條第 1 項第 5 款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。前項證明文件，未經提出者，執行法院應調閱卷宗。但受聲請之法院非係原第一審法院時，不在此限。」強制執行法第 4 條第 1 項第 5 款、第 6 條第 1 項第 5款、第 2 項分別定有明文。是執行法院對於執行名義是否有效成立，應為形式審查，並得調閱相關卷宗加以查明。又普通抵押權因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故抵押權如已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，抵押權人即得實行抵押權，此與最高限額抵押權於成立時可不必先有債權存在，尚有不同。經查聲請人執拍賣抵押物裁定聲請強制執行，業據其提出拍賣抵押物裁定、確定證明書、他項權利證明書、土地登記謄本、抵押權設定契約書等為證，可知，本件抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，則相對人於設定抵押權時業已考量擔保之債權確實存在，否則，即無從設定普通抵押權資為該債權之擔保。且觀上開抵押權設定契約書內載：「擔保債權總金額：貳佰萬元；擔保債權種類及範圍：98 年 11 月 4 日之金錢消費借貸；債務清償日期：依照各個債務所約定之清償日期；利息（率）：無；遲延利息（率）：無；違約金：無」等語，並經兩造蓋章於其上，足證兩造於上開特定時點合意成立明確金額之消費借貸契約，又兩造既已明確約定本件抵押權所擔保債權之具體內容，而非僅泛稱「依各契約約定」而已，是依其形式上審查結果，應可認為聲請人已提出債權證明文件，否則，要無於抵押權設定契約書內對所擔保先前成立之債權作如此具體約定。是本件抵押權設定契約書客觀上難謂無兼具債權憑證之性質，聲請人提出前揭文件據以聲請強制執行，其依強制執行法第 6 條第 1 項規定所應提出之執行名義相關文件，即無要件不備而不合法情形可言（臺灣高等法院 104 年度抗字第 2015 號裁定意旨參照）。
研討結果
採肯定說。
審查意見
依強制執行法第 6 條第 1 項第 5 款規定，似應提出債權證明文件，至於債權證明文件之證明方法，法律並無限制，抵押權設定契約書如已有具體約定，是否得兼具債權證明文件之性質，宜依個案情節調查認定。
研討結果
多數採審查意見（實到 69 人，採乙說 19 票，採審查意見 38 票）。
相關法條
強制執行法第 6 條、第 30 條之 1。
參考資料
資料 1（甲說） 最高法院 103 年度台抗字第 27 號及臺灣高等法院 104 年度抗字第 906 號裁定要旨： 按債權人持依強制執行法第 4 條第 1 項第 5 款「抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者」規定之執行名義，聲請強制執行者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本，同法第 6 條第 1 項第5 款規定甚明。又拍賣抵押物裁定並無確認抵押債權及抵押物權合法存在之效力，尚不得逕作為抵押債權或抵押權之證明文件。準此，債權人以法院許可拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行者，債權人除應提出執行名義（拍賣抵押物裁定）正本外，並應提出抵押債權證明文件（如借據、負債書據等）及抵押權證明文件（抵押權設定契約書、他項權利證明書等），此為開始強制執行程序必備之要件。依強制執行法第 30 條之 1 準用民事訴訟法第 249 條第 1 項第 6 款規定，如債權人聲請強制執行時，欠缺上開要件，除有強制執行法第 6 條第 2 項前段情形外，執行法院應定期間先命債權人補正，逾期不補正，即應以其聲請強制執行為不合法為由，駁回其聲請。 資料 2（甲說） 臺灣高等法院 104 年度抗字第 404 號裁定要旨： 又強制執行法第 6 條第 2 項前段雖規定證明文件未經提出者，執行法院應調閱卷宗，而該項所定調閱卷宗之目的，乃在於執行名義作成之卷宗內，已有相關證明文件可資憑證，惟抗告人聲請裁定准許拍賣抵押物時，並未提出本件債權證明文件，有宜蘭地院 103 年度司拍字第 6 號、103 年度抗字第 9 號民事裁定等件在卷可查（見宜蘭地院 103 年度司執字第 19346 號卷第 58 至 60 頁），宜蘭地院司法事務官自無從調閱上開卷宗以查閱本件抵押債權證明文件。是抗告人聲請強制執行之要件既有欠缺，難認合法，則宜蘭地院司法事務官於 103 年 12 月 15 日以抗告人未遵期補正本件抵押債權證明文件，處分駁回抗告人強制執行之聲請，揆諸前開說明，即屬合法有據。 資料 3（乙說） 臺灣高等法院 104 年度抗字第 2015 號裁定要旨： 又普通抵押權因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故抵押權如已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，抵押權人即得實行抵押權，此與最高限額抵押權於成立時可不必先有債權存在，尚有不同。又兩造既已明確約定本件抵押權所擔保債權之具體內容，而非僅泛稱「依各契約約定」而已，是依其形式上審查結果，應可認為抗告人已提出債權證明文件，否則，要無於抵押權設定契約書內對所擔保先前成立之債權作如此具體約定。是本件抵押權設定契約書客觀上難謂無兼具債權憑證之性質。 資料 4 最高法院 100 年度台抗字第 625 號裁定要旨： 按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，此觀民事訴訟法第 486 條第 4 項規定自明。依強制執行法第 30 條之 1 規定，上開規定於強制執行程序準用之。而所謂適用法規顯有錯誤，係指原法院本其取捨證據之職權所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當之情形在內。本件相對人執台灣士林地方法院（下稱士林地院）98 年度拍字第 920 號拍賣抵押物裁定，聲請就再抗告人所有坐落○○市○○區鄉○○段過○○段第 86 號土地應有部分 10 萬分之 5589 及其上建號 963 號即門牌號碼○○市○○區○○街○○巷○之○號房屋為強制執行，經士林地院司法事務官以其未能提出債權證明文件，於民國 99 年 12 月 7 日以 99 年度司執字第 3750 號裁定駁回其強制執行之聲請，相對人向士林地院提出異議，士林地院於 100 年 3 月 24 日以 99 年度執事聲字第188 號裁定廢棄原裁定，再抗告人對之提起抗告，原法院以：按債權人依第 4 條第1 項第 5 款法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請強制執行者，應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本，固為強制執行法第 6 條第 1 項第 5 款所明文規定。惟所謂債權證明文件，並非必以借據、票據等文件為唯一之債權證明，如依債權人所提出而債務人亦不爭執而可推得抵押權擔保之債權確實存在，亦與上開法文所指債權證明文件相符。相對人因其子王○○及配偶曾○○未經其同意，將再抗告人簽發之本票交還予再抗告人，但嗣後再抗告人對於相對人聲請拍賣抵押物以清償所擔保之債權，並無異議，且於拍賣後主動以存證信函通知相對人前往陳○○律師處領取拍賣抵押物仍不足清償系爭抵押債權之金額新台幣（下同）169 萬 3809 元，有相對人於 99 年 9月 9 日受領後簽立之切結書為憑。另觀諸上開存證信函所載，再抗告人自陳曾於 84 年間向相對人借款 490 萬元，並以前開抵押標的物作為擔保設定普通抵押權予相對人，足證相對人提出之前開存證信函及切結書，其形式上已足以認定系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，符合強制執行法第 6 條第 1 項第 5 款規定之要件等詞，爰維持士林地院所為廢棄司法事務官駁回相對人強制執行聲請之裁定，裁定駁回再抗告人之抗告，經核於法洵無違誤。再抗告人對於原裁定提起再抗告，雖以該裁定適用法規顯有錯誤為由，惟核其書狀所陳，無非係就原法院以形式認定系爭借款債權存在之事實當否問題為爭執，要與適用法規顯有錯誤之情形無涉。依上說明，應認其再抗告為不合法。至再抗告人主張系爭借款債權早因兩造合意以代物清償方式歸於消滅、相對人向地政機關謊報申請補發土地他項權利證明書及抵押權之證明文件係屬偽造云云，俱屬實體爭執事項，應由再抗告人另以訴訟解決之，非屬執行法院所得審認之事項，附此指明。 資料 5 臺灣高等法院 100 年度抗字第 622 號裁定要旨： 按債權人依第 4 條第 1 項第 5 款聲請強制執行，應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本，固為強制執行法第 6 條第 1 項第 5 款所明文規定。但所謂債權證明文件，並非必以借據、票據等文件為唯一之債權證明，如依債權人所提出而債務人亦不爭執而可推得抵押權擔保之債權確實存在，亦與上開強制執行法第 6 條第 1項第 5 款所指之債權證明文件意旨相符。 相對人係因王○○及曾○○未經其同意之下，而將抗告人簽發之本票交還予抗告人。但嗣後抗告人對於相對人聲請拍賣抵押物以清償所擔保之債權，並無異議，且主動將抵押物拍賣清償不足之債權 169 萬 3809 元，通知相對人前往受領，相對人並於受領後簽立切結書以為憑據等情，有卷附存證信函、切結書可稽（見原法院卷第 12 至14 頁），業據抗告人具狀陳明前開存證信函及切結書為真正（見原法院卷第 30 至31 頁）；另觀諸前開存證信函意旨，抗告人自陳曾於 84 年間向相對人借款 490 萬元，並以前開抵押物作為擔保設定普通抵押權予相對人，若系爭抵押權所擔保之借款債權已不存在，則抗告人豈會任由相對人就系爭抵押物聲請拍賣而無異議，並於事後又將抵押物拍賣不足清償第二順位抵押債權 169 萬 3809 元（見執行卷第 85 頁分配表次序 6.） ，主動通知相對人前往其代理人即陳○○律師處領取？並由相對人於 99 年 9 月 9 日受領抗告人給付之前開款項後，簽立切結書以為憑證（見原法院卷第 36 至 37 頁）？足證相對人提出之前開存證信函及切結書，其形式上既已足以認定相對人系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，即已符合強制執行法第 6 條第 1 項第 5 款之規定甚明。至於抗告人主張兩造間之抵押借款債權已因清償而歸於消滅（但為相對人所否認）乙節，係屬兩造間之實體爭執事項，應由抗告人另以訴訟解決之，非屬於本件強制執行程序中，執行法院所得審認之事項，併此陳明。
提案機關
臺灣新竹地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會民執類提案 第 3 號）
