要旨
當事人主張有民法第 87 條之情形，即表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，是否應由主張之人負舉證責任？
法律問題
當事人主張有民法第 87 條之情形，即表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，是否應由主張之人負舉證責任？
討論意見
甲說：由主張通謀虛偽的人負舉證責任（肯定說）。 按所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。且第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（最高法院 27 年上字第 2622 號、48 年台上字第 29 號判例參照）。依前開說明，自應由主張基於通謀而為虛偽之意思表示，及雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與為非真意之合意情形者，負舉證之責（最高法院 105 年度台上字第 2117 號、105 年度台上字第1260 號、105 年度台上字第 432 號、103 年度台上字第 939號判決、102 年度台上字第 2223 號裁定、102 年度台上字第 505 號、99 年度台上字第 1169 號判決意旨參照）。 乙說：由被指通謀虛偽的他方負舉證責任非通謀虛偽（否定說）。 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第 277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院 42 年台上字第 170 號判例參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。是於主張有通謀而為虛偽意思表示之情形時，應由被指通謀虛偽的他方負舉證責任非通謀虛偽（最高法院 105 年度台上字第 1942 號、103 年度台上字第 1451 號判決、96 年度台簡抗字第 25 號裁定意旨參照）。
研討結果
採甲說。
審查意見
採甲說。
研討結果
照審查意見通過。
相關法條
民法第 87 條，民事訴訟法第 277 條。
參考資料
資料 1 最高法院 105 年度台上字第 2117 號判決要旨： 按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（本院 27 年上字第 2622 號、48 年台上字第 29 號判例參照）。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（本院 42 年台上字第 170 號判例參照）。本件系爭不動產曾於 99 年 4月 14 日分別設定第 2 順位抵押權予邱○月等 5 人，嗣於 100 年 9 月 2 日因清償而塗銷；又於 100 年 9 月 1 日設定系爭抵押權予何○金；洪○仁聯邦銀行帳戶，於 100 年 9 月 2 日有何○金名義匯入共計 1,087 萬 600 元等事實，為兩造所不爭執，而依何○金所提出之切結書、本票、約定書、委任授權書、代償借款之系爭支票、匯款單、借據等件，核與證人陳○菖、邱○月、陳○絨、邱○道等人證述之清償及塗銷抵押權等過程及板信銀行金城分行存摺類取款條所載金額一致，足認被上訴人間有 2,800 萬元之消費借貸合意，系爭抵押權之設定與被上訴人間之消費借貸關係相符，非通謀虛偽而設定，為原審合法確定之事實，依上說明，被上訴人就系爭抵押權所擔保 2,800 萬元之債權債務關係存在，已盡其舉證責任，應由上訴人就被上訴人通謀虛偽而設定系爭抵押權負舉證責任。 資料 2 最高法院 105 年度台上字第 1260 號判決要旨： 惟按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始足當之。查被上訴人主張：伊於 102 年 4 月始知系爭房地遭移轉登記為上訴人所有，該移轉登記非基於兩造之合意而為云云，似見其不知系爭房地辦理所有權移轉登記之情事，則如何與上訴人通謀虛偽為該移轉登記之物權行為？原判決未予究明，即為不利於上訴人之認定，已嫌疏略。次按主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，就該事實應負舉證之責。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依論理法則或經驗法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克相當。 資料 3 最高法院 105 年度台上字第 432 號判決要旨： 按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。而是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要。 資料 4 最高法院 103 年度台上字第 939 號判決要旨： 次查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277 條前段定有明文。被上訴人既主張系爭房屋所有權之讓與為陳○誠與許○雲通謀而為之虛偽行為，自應由被上訴人負舉證責任。乃原審未命被上訴人舉證證明，復未敘明所認定許○雲曾於 92 年間向新光公司借貸 590 萬元，代償陳○誠貸款之事實，何以不足為陳○誠、許○雲有利之理由，逕以陳○誠、許○雲離婚時，並未為夫妻剩餘財產之分配，嗣後陳○誠將系爭建物以買賣為原因移轉登記予許○雲，亦無買賣價金之交付為由，認陳○誠、許○雲買賣及移轉系爭建物之行為屬通謀虛偽之意思表示，殊嫌速斷。 資料 5 最高法院 102 年度台上字第 2223 號裁定要旨： 又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。上訴人主張張○倩出賣系爭房地予被上訴人係出於通謀虛偽意思表示，原審認上訴人就此有利於己之事實，應負舉證之責，於法並無不合。上訴論旨，指摘原判決舉證責任分配錯誤，不無誤會，仍難認已合法表明其上訴理由，併此敘明。 資料 6 最高法院 102 年度台上字第 505 號判決要旨： 按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依經驗法則或論理法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克當之。又法院對於證據之評價、證明度之要求及心證之形成，應適時、適式賦與作為程序主體之當事人適當完全辯論機會，並盡其闡明義務，庶免突襲。查杜○明、杜○敏出具同意書及辦畢系爭房地所有權移轉登記予上訴人等情，為原審確定之事實，被上訴人主張上開法律行為係該三人通謀虛偽意思表示而無效一節，既為其等否認，自應由被上訴人就此利己事實負證明之責任。而原審認定被上訴人此一主張為可取，無非以杜○明及杜○敏於第 2 次申報財產時，始列入上訴人之剩餘財產分配請求權，使應繳納遺產稅稅額大幅降低，應係基於稅賦查核即節稅之目的；又是時被上訴人已出而主張權利，故亦係避免使被上訴人取得遺產而為等詞，為其論據。惟該 2 項事實，均不足以直接證明通謀虛偽意思表示，僅為間接事實，就此 2項間接事實與待證之通謀虛偽意思表示間，究有如何之關聯性？何以得使法院確信被上訴人主張通謀虛偽意思表示之事實為真實？未見原審說明，已有判決不備理由之違法。……況負舉證責任之被上訴人就杜○明等三人間係「通謀虛偽意思表示」所主張之上開二間接事實，是否已足使法院形成該待證事實為真實之確信？即該待證事實之證明要求為何、法官心證度為何、該心證度是否已達於證明度而形成確信等項，審俱未適時、適式向當事人闡明，令當事人得以適當完全辯論，亦未賦與上訴人就法院暫時確信之事實提出相反證據以為利己抗辯之機會，致造成對上訴人程序權保障不足，均有未洽。 資料 7 最高法院 99 年度台上字第 1169 號判決要旨： 次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277 條定有明文。上訴人辯稱被上訴人與祭祀公業陳○韶間就系爭土地之買賣契約、所有權移轉行為係通謀虛偽意思表示而無效，自應由其就被上訴人與祭祀公業陳○韶相互明知對方非真意為土地買賣及所有權之移轉，而相與為非真意之合意負舉證責任。
提案機關
臺灣花蓮地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 107 年法律座談會民事類提案 第 23 號）
