要旨
普通抵押權所擔保之債權，是否限於已實際發生之債權？或及於設定時尚未實際發生，但發生原因已客觀存在之特定債權？
法律問題
甲為乙於 109 年 4 月 2 日設立擔保「乙對甲於 109 年 4 月 1 日訂立之 120 萬元消費借貸債權」之普通抵押權（下稱系爭抵押權），然乙於 109 年 4 月 3 日始匯款 120 萬元予甲，則系爭抵押權是否具有成立上從屬性而有效？
討論意見
甲說：肯定說。 （一）按抵押權基於保全債權之性質，固與債權（主權利）有結合之必然性。惟抵押權之從屬性過強時，勢必阻礙融資交易之發展，無法發揮抵押權之現代機能，因此解釋抵押權從屬性時，應著眼於抵押權係支配標的物交換價值之價值權，在無害抵押權作為債權擔保之性質範圍內，將從屬性放寬解釋。準此，倘著眼於設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則應認只須將來實行抵押權時，有被擔保之債權存在，即已符合抵押權成立之最小限度需求。申言之，契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。抵押權唯有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院 91 年度台上字第 1955 號、98 年度台上字第 541 號、104 年度台上字第 912號、111 年度台上字第 37 號判決意旨參照）。 （二）據上，依本件兩造合意內容及登記之記載，已足特定系爭抵押權係擔保其等在 109 年 4 月 1 日所欲成立之金錢借貸，縱其借款債權實際成立生效在後，亦不影響系爭抵押權之設定效力（臺灣高等法院高雄分院 105 年度重上字第 128 號判決同此意旨參照）。 乙說：否定說。 （一）按消費借貸契約屬要物契約，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。又普通抵押權之成立，以所擔保之債權存在為前提，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性（最高法院 108 年度台上字第 2668 號、109 年度台上字第 711 號判決意旨參照）。 （二）普通抵押權從屬於擔保債權，並非從屬於該債權所由生之基本契約或法律關係，故其所擔保之債權應限於設定當時已發生之特定債權（臺灣高等法院 109 年度重上更一字第 191 號判決意旨參照）。 （三）依題旨，本件兩造雖於 109 年 4 月 1 日達成金錢借貸之合意，並於翌日即 109 年 4 月 2 日設定系爭抵押權以供擔保，然因系爭抵押權登記時，乙尚未交付借款以成立消費借貸契約，自無所欲擔保之借款債權存在，則系爭抵押權即因違反成立上之從屬性而無效。
研討結果
採甲說。
審查意見
採甲說，補充理由如下： 普通抵押權或最高限額抵押權，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權。所不同者，乃普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權；最高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之不特定債權。是普通抵押權所擔保之債權，應不限於設定當時已發生之特定債權，而可包括債權額已預定但尚未確定之特定債權（最高法院 111 年度台上字第 37 號判決意旨參照）。尤以消費借貸契約為要物契約，須有借款之交付始成立，惟為保護債權人之權益，一般交易實務上多係於借款債務人設定抵押權完成後債權人始會實際撥付借款，如所設定者為普通抵押權，僅因實際交付借款之日與設定抵押權時預定之撥款日不符，即逕認該債權非抵押權所擔保之債權，當與借貸雙方締約之真意不符。
研討結果
照審查意見通過。
相關法條
民法第 860 條。
參考資料
資料 1（甲說） 最高法院 91 年度台上字第 1955 號判決要旨： 按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。 資料 2（甲說） 最高法院 111 年度台上字第 37 號判決要旨： 按普通抵押權及最高限額抵押權皆為擔保制度之一環，旨在使債權人利用事前確保之方法，督促債務人履行債務，並於未來債務人不履行債務時，藉由抵押權之實行程序，就標的物賣得價金優先受償，以達滿足債權、填補損害之目的。抵押權之經濟價值雖繫於擔保債權之存在，然實現受償目的之時間係在將來。為擴大擔保物權之利用效能，發揮媒介融資、提高資金運用效率、支援經濟活動等社會作用，抵押權所擔保之債權只須於實行時存在為已足，亦即無論普通抵押權或最高限額抵押權，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權。所不同者，乃普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權；最高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之不特定債權。原審謂普通抵押權所擔保之債權，限於設定當時已發生之特定債權，意即不包括債權額已預定但尚未確定之特定債權，並以系爭抵押權設定時，僑○公司因系爭土地所有權不能移轉所生返還價款及損害賠償債權尚未發生，遽認系爭抵押權欠缺普通抵押權成立上之從屬性，所持法律見解，已有未洽。 資料 3（甲說） 最高法院 104 年度台上字第 912 號判決要旨： 次按抵押權乃從屬於擔保債權之從權利，如從屬性過強，將無法發揮抵押權之融資機能，因此抵押權實行時，有被擔保之債權存在，即為已足，抵押權設立時是否有擔保債權存在，尚非所問。 資料 4 最高法院 108 年度台上字第 2668 號判決要旨： 又普通抵押權之成立，以所擔保之債權存在為前提。而依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，該抵押權即違反成立上之從屬性而無效，抵押權人自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。查系爭抵押權登記之內容，為「擔保陳○雄對洽○公司於 101 年 10 月 2 日所立金錢借貸之債務」，而陳○雄係於本件起訴狀繕本送達後之 103 年 4 月 22 日、同年 12 月 19 日，始分別簽立借據，指示洽○公司匯出系爭 2 筆借款，均為原審所合法確定之事實，依上說明，系爭抵押權登記所擔保之 101 年 10 月 2 日借款債權，因洽○公司未於該日交付借款而不成立，系爭抵押權亦違反成立上之從屬性而無效。原審為上訴人不利之判決，雖非全以此為據，惟於結論則無不同，仍應予維持。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。 資料 5（乙說） 最高法院 109 年度台上字第 711 號判決要旨： 查一般抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。原審係認王○絃於系爭抵押權設定登記前之 85 年 10 月 28 日向被上訴人借款 600 萬元，被上訴人交付 600 萬元現金予王○絃，陳○勉並未借款予王○絃，其係事後借錢予被上訴人，分擔被上訴人借貸予王○絃之資金。果爾，自難謂第 2 抵押權設定登記時，陳○勉對上訴人有該抵押權所擔保之借款債權存在，該第 2 抵押權已成立。
提案機關
臺灣高雄地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 111 年法律座談會民事類提案 第 5 號）
