要旨
依最高法院判例凡以發見確實之新證據為聲請再審之理由者，係指當時已經存在，而發見在後，或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判認定之事實為錯誤者而言。如在判決確定後方始發見取得，但實質上證明當時存在之事實，足使原確定判決所認定事實為錯誤之證據。 (包括依刑事訴訟法第四百廿條第一項第六款為受判決人之利益及同法第四百廿二條第三款為受判決人不利益而聲請再審) 可否作為聲請再審理由之新證據 ?
法律問題
依最高法院判例凡以發見確實之新證據為聲請再審之理由者，係指當時已經存在，而發見在後，或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判認定之事實為錯誤者而言。如在判決確定後方始發見取得，但實質上證明當時存在之事實，足使原確定判決所認定事實為錯誤之證據。 (包括依刑事訴訟法第四百廿條第一項第六款為受判決人之利益及同法第四百廿二條第三款為受判決人不利益而聲請再審) 可否作為聲請再審理由之新證據 ?
討論意見
甲說：按以提出新證據為再審之聲請，必其證據係於確定判決之前，已經存在且可認為確實足以動搖原確定判決者為限，如判決確定後方始取得之證據其成立在判決確定之後者，即非所謂確實之新證據，不得據為聲請再審。 乙說：證據之成立，雖在判決確定之後，但其所證明之事實，則為當時所存在之事實，亦即此證據在實質上於判決確定前，即已存在，不過於判決確定始行發見取得，苟其能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者自得於判決確定後，作為聲請再審之理由，否則，坐令該項有力之證據不能利用，揆之再審立法本旨，當非如是。
結論
一、多數採甲說，因最高法院過去判例採此說。 二、惟依最高法院七十一年度台抗字第五九一號七十二年度台抗字第一一六號第二一五號裁定似有採乙說之意，擬請司法院轉函最高法院刑事庭庭推會議就此問題作一決議，俾下級法院有所遵循 (附裁定三件) 。
研究意見
按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第四百二十二條第三款所稱新證據之意義，係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌，至其後始行發見者而言。惟判決以後成立之文書，如其內容係根據另一證據而作成，而該另外一證據係成立於事實審法院判決之前者，亦應認為有新證據之存在。至於其是否確實及是否足以動搖原確定判決，則屬事實認定問題 (參照最高法院七十二年度第十一次刑事庭會議決議) 。
