司法院（79）廳刑一字第 901 號

要旨

法律問題

依刑事訴訟法第二百三十六條之規定，由檢察官指定之代行告訴人甲提起過失傷害告訴後，原昏迷不醒之被害人乙痊癒，自行與丙和解，於第一審言詞辯論終結前，甲、乙均當庭表示撤回告訴，原審可否依刑事訴訟法第三百零三條第三款規定諭知不受理之判決。

討論意見

甲說 (否定說) ：

(一) 依司法院院解字第三六五八號解釋認為刑事訴訟法第二百三十八條第一項所定告訴乃論之罪，告訴人固得撤回其告訴，惟所稱之告訴人，係指有告訴權人，已實行告訴者而言，同法第二百三十六條之指定代行告訴人並不包括在內。

(二) 依上開解釋，本件甲為指定代行告訴人，無撤回告訴之權限；乙雖係被害人，惟尚非合法提起告訴之人，均不生撤回告訴之效力，原審不得依刑事訴訟法第三百零三條第三款規定諭知不受理之判決，而應作實體判決。

乙說 (肯定說) ：

(一) 按告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，又指定代行告訴人之告訴，不得與被害人明示之意思相反，刑事訴訟法第二百三十六條第一、二項規定甚明，如經指定代行告訴人，且已提起合法告訴，原不能行使告訴權之被害人已能行使，指定代行告訴人告訴之效力，固不受影響，惟其「代行告訴人」之身分，應解為當然解任或失效，由被害人本人回復其告訴權人之身分，依法行使訴訟法上告訴人之權利，如其表示「自始不告」則代行告訴人原來之告訴與被害人明示之意思相反，而認代行告訴不合法，如表示「撤回告訴」即應生撤回告訴之效力。(二) 本件甲代行告訴後，乙已痊癒成為能行使告訴權之告訴人，既表示撤回告訴，原審應為不受理之判決。

(三) 如依前開否定說，甲之撤回告訴不生撤回之效力，乙之撤回又不合法，丙所犯為告訴乃論之罪，於達成民事和解後，仍要受刑事有罪判決，顯不公平，且依前開司法院解釋，代行告訴人之告訴，係代被害人本人行使，效力應歸於本人，而被害人又係有告訴權之人，其撤回告訴應生效力，原審亦應諭知不受理之判決。

審查意見

檢察官依刑事訴訟法第二百三十六條指定代行告訴人甲之告訴，係代表被害人乙行使告訴權，其效力應及於乙，甲代行告訴後乙既經痊癒，甲代行告訴人之身分當然喪失。茲乙痊癒後未表示自始不告訴之意，而與甲當庭表示撤回告訴，此際，就甲而言，其代行告訴人之身分既已喪失，且本身又非告訴權人，無撤回告訴之權，其撤回告訴不生效力。就乙而言，甲代行告訴之效力已及於乙，該乙又為有告訴權人，既已表示撤回告訴，原審自可依刑事訴訟法第三百零三條第三款為不受理之判決。

研討結果

研究意見

按代行告訴人係代被害人行使其告訴權，應受被害人意思之拘束，此觀刑事訴訟法第二百三十六條第二項準用同法第二百三十三條第二項但書之規定，告訴乃論之罪，代行告訴人行使告訴權不得與被害人明示之意思相反自明，本件代行告訴人甲代行告訴後，被害人乙恢復神智，向第一審法院表示撤回告訴，因其非實行告訴之人，固不生撤回告訴之效力，但其不願告訴之意思至明依司法院院字第一一四二號解釋之旨，甲之代行告訴即應以違反被害人之意思論，與未經告訴無異，法院應為不受理之判決。

參考法條

刑事訴訟法 第 233、236、238、303 條 (84.10.20)