要旨
檢察官起訴被告基於概括犯意，第一次竊取機車，第二次駕駛竊得之機車於夜間侵入住宅竊盜，得手正欲離去，為屋主發現，奔逃之際撞傷屋主，並恐嚇屋主如再追趕，將予殺害，因認被告第一次犯普通竊盜罪，第二次犯加重竊盜罪、過失傷害及恐嚇罪。前後二次竊盜應依連續犯從重論以加重竊盜一罪，與過失傷害及恐嚇則應分論併罰。第一審判決，以被告第二次所為乃加重準強盜罪，而變更起訴法條論罪科刑，第一次之竊盜則屬不能證明，惟因公訴意旨，認與有罪部分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，經被告對有罪部分上訴，二審法院將原判決撤銷，仍對被告第二次所為變更起訴法條論以加重準強盜罪，惟對起訴第一次竊盜部分，則認如成立犯罪，亦與準強盜罪無連續犯之裁判上一罪關係，非被告上訴效力所及，不得併予審判云云，因而檢察官以一審法院對起訴之第一次竊盜部分漏未判決，函請補充判決，是否應予淮許？
法律問題
檢察官起訴被告基於概括犯意，第一次竊取機車，第二次駕駛竊得之機車於夜間侵入住宅竊盜，得手正欲離去，為屋主發現，奔逃之際撞傷屋主，並恐嚇屋主如再追趕，將予殺害，因認被告第一次犯普通竊盜罪，第二次犯加重竊盜罪、過失傷害及恐嚇罪。前後二次竊盜應依連續犯從重論以加重竊盜一罪，與過失傷害及恐嚇則應分論併罰。第一審判決，以被告第二次所為乃加重準強盜罪，而變更起訴法條論罪科刑，第一次之竊盜則屬不能證明，惟因公訴意旨，認與有罪部分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，經被告對有罪部分上訴，二審法院將原判決撤銷，仍對被告第二次所為變更起訴法條論以加重準強盜罪，惟對起訴第一次竊盜部分，則認如成立犯罪，亦與準強盜罪無連續犯之裁判上一罪關係，非被告上訴效力所及，不得併予審判云云，因而檢察官以一審法院對起訴之第一次竊盜部分漏未判決，函請補充判決，是否應予淮許？ 研討意見：甲說：應予准許。 檢察官雖以被告前後二次竊盜為連續犯起訴，但法院審理結果既認其中一次構成準強盜罪而變更起訴法院，則與另一次竊盜即無連續犯之裁判上一罪關係，如認竊盜部分，不能證明被告犯罪，自應於主文中諭知無罪，第一審判決主文中未就此部分宣示，自屬漏未裁判。又被告僅就其有罪即準強盜部分上訴，上訴審亦認上訴部分仍成立準強盜罪，則起訴之另一次竊盜犯行，與論罪部分已無審判不可分之關係，即非上訴效力所及，而不在上級審審判範圍之內，第二審法院自不得就此部分併予論究 (參見五十九臺上二五二七號判決) 。從而檢察官聲請第一審法院為補充判決，應予准許。 乙說：不應准許，應予裁定駁回。 檢察官起訴之犯罪事實中已表明前後二次竊盜行為，係基於概括之犯意，請論以連續犯，經一審判決以其中一次為準強盜，變更起訴法條論處，另一次則不能證明被告犯罪，於理由中認定並說明不另於主文中為無罪之諭知，自無不當，且不成立犯罪之理由已於判決中有所交代，縱於主文中未為無罪宣示，亦難認未經裁判，況一審以無罪部分因公訴人認與有罪部分為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，被告雖對被判有罪部分上訴，但一審就不另為無罪諭知部分之判決是否適當，上訴審仍應依職權併予審判，二審就此以非上訴效力所及未予論究，尚非有當 (參見七十臺上四六七三號判決) 。應認一審法院並無漏未裁判情形，檢察官聲請第一審法院補充判決，尚非有理，應予裁定駁回。
結論
大多數意見採乙說。 臺灣高等法院審核意見：擬採乙說。
研究意見
同意臺灣高等法院審核意見。
參考法條
中華民國刑法 第 56 條 (81.05.16) 刑事訴訟法 第 348 條 (84.10.20)
