要旨
犯刑法第二百十六條行使第二百十條偽造私文書罪與犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪二罪間有相牽連關係時，依刑法第五十五條從一重處斷時，究應論以行使偽造私文書罪抑應論以侵占罪？
法律問題
犯刑法第二百十六條行使第二百十條偽造私文書罪與犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪二罪間有相牽連關係時，依刑法第五十五條從一重處斷時，究應論以行使偽造私文書罪抑應論以侵占罪？ (臺灣高等法院暨所屬法院八十一年法律座談會提案刑事類第二七號)
討論意見
甲說：應論以行使偽造私文書罪。 按偽造私文書罪之法定刑為五年以下有期徒刑，侵占罪之法定刑為五年以下有期徒刑拘役或科或併科一千元以下罰金，二罪之最高刑度雖均為五年以下有期徒刑，然偽造私文書罪之最低刑度為二月有期徒刑，顯然較侵占罪之最低刑度為○○○○拘役或罰金為重，且侵占罪係刑法第六十一條所列之輕微案件，不得上訴最高法院，參照最高法院五十年臺上字第一四八號判例，六十九年臺上字第六九六號判決意旨，就有關行使偽造私文書罪與詐欺罪牽連時，即從重論以行使偽造私文書罪，本題比照該判例判決，亦應論以行使偽造私文書罪。 乙說：應論以侵占罪。 行使偽造私文書罪與侵占罪之最高刑度有期徒刑部分雖相同，然侵占罪可併科罰金一千元，因而侵占罪之最高刑度顯已較行使偽造私文書罪為重，參照學者韓忠謨在所著刑法原理就刑罰輕重比較之見解，及最高法院十九年上字第一三三○號判例意旨，就行使偽造私文書罪與詐欺罪牽連時，認從重應論以詐欺罪，故本題情形自應論以侵占罪。 附錄： (一) 甲說部分：上訴人於偽造私文書後，利用不知情之人，代為行使該文書詐財，係屬間接正犯，原判決從一重論處上訴人行使偽造私文書罪刑，於法並無不合。 (五十年臺上字第一四八號) 上訴人盜取陳某之印章交與不知情之李某，蓋用於當收據用之「工資發放明細表」領款人陳某之蓋章欄內，足以生損害於陳某，應成立偽造私文書之間接正犯。上訴人進而憑該「工資發放明細表」之蓋章，以代收據，使李某發放陳某之工資，即已達於行使該文書之階段。其偽造行為應為行使之高度行為所吸收。其盜用印章，係偽造私文書之部分行為，不另論罪。行使偽造私文書之目的，在於詐領工資，另成立詐欺罪，兩罪有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。 (六十九年度臺上字第六九六號判決) (二) 乙說部分：韓忠謨著刑法原理六十一年八月印行最新增訂版第四百三十一頁，惟在 (二) (三) 兩種情形下，如有併科罰金之規定者，則以併科罰金之罪為重，不併科罰金之罪為輕，例如一罪之法定本刑為五年以下有期徒刑拘役或科或併科一千元以下罰金，一罪之法定本刑為五年以下有期徒刑拘役或一千元以下罰金，則以前者為較重，是又為法理上應有之推論。 上訴人提出偽造借約狀，向法院追償，已達行使偽造文書之程度，唯行使偽造文書，意在以詐術使人交付所有物，雖其行使偽造文書為詐欺罪之方法，依刑法第七十四條應從一重處斷，原審竟置詐欺罪於不論，顯係違法 (十九年上字第一三三○號判例)
審查意見
擬採甲說。按刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十五條第一項之法定最重刑胥為五年，無重輕之可分；而前二者之最輕刑依第三十三條第三款之規定則為二月以上，後者之最輕刑則為拘役罰金，有重輕之可分。從而依第三十五條第一項第二項主刑重輕之比較標準及第三十三條所列主刑重輕之順序規定，要屬當然。
研討結果
照審查意見通過。
研究意見
同意研討結果。
參考法條
中華民國刑法 第 33、35、55、210、216、335 條 (83.01.28)
