要旨
(一) 僱主未經許可聘僱非法進入臺灣地區大陸勞工，是否有就業服務法刑罰之適用？ (二) 雇主未經許可聘僱非法進入臺灣地區大陸勞工，是否有臺灣地區與大陸地區人民關係條例 (下稱兩岸條例) 刑罰之適用？ (三) 如非法進入臺灣地區之大陸人民，雇主加以聘僱，而有就業服務法及兩岸條例刑罰之適用，應如何適用？ (四) 僱主聘僱非法進入臺灣地區之大陸人民是否有刑法第一百六十四條之適用？
法律問題
(一) 僱主未經許可聘僱非法進入臺灣地區大陸勞工，是否有就業服務法刑罰之適用？ (二) 雇主未經許可聘僱非法進入臺灣地區大陸勞工，是否有臺灣地區與大陸地區人民關係條例 (下稱兩岸條例) 刑罰之適用？ (三) 如非法進入臺灣地區之大陸人民，雇主加以聘僱，而有就業服務法及兩岸條例刑罰之適用，應如何適用？ (四) 僱主聘僱非法進入臺灣地區之大陸人民是否有刑法第一百六十四條之適用？
討論意見
(一) 肯定說：就業服務法第六十八條有準用之規定。 否定說：就業服務法第六十八條只準用第五章，並未準用第六章刑罰之規定。 (二) 肯定說：依兩岸條例第八十三條第一項及同條例第十五條第四款，自得適用。 否定說：兩岸條例第十五條第四款係指已經主管機關指定，得由大陸人民從事之行業，且該大陸人民經許可從事該行業，而雇主以未經許可之他行業加以聘僱而言，如聘僱非法進入之大陸人民，自無兩岸條例之適用而應適用其他相關法規。 (三) 法規競合說： 一律適用兩岸條例，即特別法優於一般法原則；蓋就業服務法之法律另有規定，即指除第五章外皆應適用兩岸條例第八十三條第一項之規定。 想像競合犯說： 即應從一處斷。故如雇主聘僱一人，則適用兩岸條例第八十三條第一項之規定 (法定刑最重一年) ，如雇主聘僱二人以上，則適用就業服務法第五十八條第一項後段之規定 (聘僱一人法定刑最高六月，聘僱二人以上三年) 。 (四) 1 如提供住宿是否有第一百六十四條第一項前段藏匿人犯罪之適用，而再與前述 (三) 生牽連犯之關係。 2 如未提供住宿是否有同條項後段使之隱避罪之適用，而再與前述(三) 生牽連犯之關係。 臺灣高等法院審核意見： (一) 擬採否定說。 (二) 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第四款之規定，係指大陸地區人民已經主管機關許可進入臺灣地區，而僱用人使之從事未經許可或與許可或與許可範圍不符之工作而言，違反之者始有同條例第八十三條第一項之處罰，僱用人僱用非法進入臺灣地區之大陸人民，自無該條例之適用，擬採否定說。 (三) 依上述 (一) (二) 法律問題之見解，本問題自不發生。 (四) 同意研討結論。
研討結果
(一) 多數採否定說。 (二) 採肯定說。 (三) 如 (一) 採否定說則無此問題。 如 (一) 採肯定說則採法規競合說。 (四) 依個案事實認定而定。 司法院刑事廳研究： (一) 採否定說。 (二) 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第四款之禁止僱用大陸地區人民從事未經許可工作之規定，泛指所僱用者為「大陸地區人民」，並未就該「大陸地區人民」是否經主管機關許可進入臺灣地區附加條件，故雇主未經許可聘僱非法進入臺灣地區之大陸勞工者，應適用該條例第十五條第四款、第八十三條第一項，依僱用大陸地區人民從事未經許可之工作罪論處。 (參照最高法院八十二年度台非字第一一四號判決：「……本件原確定判決既認定被告楊榮東明知何文興係未向主管機關申請許可，於民國八十一年十一月八日自大陸搭乘漁船至臺灣，非法偷渡入境而違反國家安全法第六條第一項之犯人，竟自八十一年十月十二日起予以僱用充臨時工，藏匿於台北市康樂街二○一巷工地做工等情，則其行為除犯刑法第一百六十四條第一項之藏匿人犯罪外，並觸犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第四款、第八十三條第一項僱用大陸地區人民從事未經許可工作罪，一行為觸犯數罪名，為想像競合犯……」) (三) 依 (一) 所採否定說，即不生本問題。 (四) 應視個案所認定之事實而定。
參考法條
就業服務法 第 58、68 條 (81.05.08) 臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第 15、83 條 (84.07.19) 中華民國刑法 第 55、164 條 (83.01.28)
