要旨
甲於民國七十七年二月間，因恐嚇取財罪，經一審法院判處有期徒刑壹年減為有期徒刑陸月確定，於同年七月一日執行完畢，出獄後，仍到處閒蕩。嗣因爭奪地盤，與乙結怨，遂計劃殺害乙。惟槍械管制甚嚴，無法購進行兇，乃於民國八十三年六月二十八日夜晚，在市場購得大型菜刀壹把，翌日磨利後，放置家中，預備俟機下手。迨民國八十二年七月五日，見乙在一家理容院內，接受按摩後，呼呼大睡，即返家攜前開銳利之大型菜刀，乘乙沈睡，將乙砍殺後逃逸。問甲所犯殺人罪，能否依累犯規定，加重其刑？
法律問題
甲於民國七十七年二月間，因恐嚇取財罪，經一審法院判處有期徒刑壹年減為有期徒刑陸月確定，於同年七月一日執行完畢，出獄後，仍到處閒蕩。嗣因爭奪地盤，與乙結怨，遂計劃殺害乙。惟槍械管制甚嚴，無法購進行兇，乃於民國八十三年六月二十八日夜晚，在市場購得大型菜刀壹把，翌日磨利後，放置家中，預備俟機下手。迨民國八十二年七月五日，見乙在一家理容院內，接受按摩後，呼呼大睡，即返家攜前開銳利之大型菜刀，乘乙沈睡，將乙砍殺後逃逸。問甲所犯殺人罪，能否依累犯規定，加重其刑？ 研討意見：甲說：甲所犯死嚇取財罪，係於民國七十七年七月一日執行完畢，其雖於五年內之民國八十二年六月二十八日，購進大型菜刀壹把，磨利後，預備殺害乙，惟其著手實行殺害乙，則在前罪執行已逾五年之民國八十二年七月五日，且依殺人罪論擬，自非五年內所犯，應不得依刑法第四十七條規定，論以累犯而加重其刑。 乙說：按刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，本件甲之殺害乙，雖係於前犯恐嚇取財罪執行完畢後已逾五年之民國八十二年七月五日下手實施，惟其既於五年內之民國八十二年六月二十八日購進大型菜刀磨利預備殺乙，要已著手於預備殺人之行為，雖預備殺人部分，應為殺人之實行行為所吸收，甲應僅論以殺人罪，惟甲之所為，仍屬於五年以內再犯，自應成立累犯，依刑法第四十七條規定，加重其刑。
研討結果
多數贊成甲說。 臺灣高等法院審核意見：以甲說為當。
研究意見
一 甲為遂行殺害乙而預先購置菜刀磨利備用，再伺機下手，此項預備行為係其完成殺人行為之一階段，依高度行為吸收低度行為之原則，應僅論以單純之殺人乙罪，不應更論以預備殺人罪。又其犯殺人罪之時間，應以行為時，即著手殺害乙時為準。其於七十七年七月一日受有期徒刑六月之執行完畢，迄八十二年七月五日犯殺人罪時，已逾五年，不能依累犯加重其刑，甲說結論尚無不合。 二 本廳七十六年六月八日 (76) 廳刑一字第九○四號函就同一問題所持見解不再援用。
參考法條
中華民國刑法 第 47 條 (81.05.16)
