要旨
某丙經營賭博性電動玩具店，經第一審法院依刑法第二百六十七條常業賭博罪判刑。某丙不服，提起上訴，在第二審審理中，因某丙在第一審判決後仍繼續經營該賭博性電動玩具店，再被查獲，檢察官就此部分犯行，移送第二審法院併辦，則第二審法院能否諭知較重於原審判決之刑？
法律問題
某丙經營賭博性電動玩具店，經第一審法院依刑法第二百六十七條常業賭博罪判刑。某丙不服，提起上訴，在第二審審理中，因某丙在第一審判決後仍繼續經營該賭博性電動玩具店，再被查獲，檢察官就此部分犯行，移送第二審法院併辦，則第二審法院能否諭知較重於原審判決之刑？
討論意見
甲說：某丙所犯為常業賭博罪，為實質上一罪，雖因併案結果，犯罪事實較第一審法院認定之規罪事實為多，然原判決並無適用法條不當之情形，依刑事訴訟法第三百七十條「不利益變更禁止之原則」，自不得諭知較重於原審判決之刑。 乙說：按第一審法院適用刑法第二百六十七條之常業賭博罪論處，第二審法院亦認定某丙係犯同法條之常業賭博罪。就形式上觀之，雖無差異，但實質上，第二審法院所認定之犯罪事實較第一審法院所認定者為多，故第一審適用之法條，實質上難謂適當，第二審法院自得諭知較重於第一審判決之刑 (最高法院八十二年第七次刑事庭會議決議參照) 。
研討結果
擬採乙說。
審查意見
同意初步研討結果。
研討結果
照審查意見通過。
參考法條
中華民國刑法 第 56 、267 條 (83.01.28) 刑事訴訟法 第 370 條 (84.10.20)
