要旨
五人共謀犯公司法第九條第三項之罪，其中一人登記為公司負責人，另一人出資委請會計師辦理登記，經發覺起訴，法院對該五人應如何論處。
法律問題
甲未經向主管機關申請登記，並發給登記證，竟於八十四年一月六日起擅自開設晶○育樂廣場，經營電動玩具業務，先後於八十四年二月七日、四月二十六日被查獲，經主管機關二次命令停業並分別科處罰鍰，距其不遵令停業，仍繼續營業，八十四年五月十六日復為警查獲，經移送檢察官偵查起訴，法院於八十四年六月二十三日依商業登記法第三十二條第二項判處有期徒刑三月，同年七月二十日確定。然甲始終未停止營業，八十四年八月十四日再於原處被查獲其繼續營業行為，主管機關即移送檢察官偵辦，檢察官就甲自八十四年六月二十四日起至同年八月十四日止之營業行為，依商業登記法第三十二條第二項起訴，法院應否為有罪之判決？ 研討意見：甲說： (肯定說) 甲未經登記即行開業，先後業經主管機關為二次命令停業並處罰鍰之處分，於前案宣示判決後猶續行經營，即與商業登記法第三十二條第二項之構成要件相當，自應為有罪之判決。 乙說： (否定說) 商業登記法第三十二條第二項未經登記即行開業罪，係以主管機關命令停業並處罰鍰，拒不遵令停業，經再處罰鍰仍拒不停業，為其構成要件。又按商業登記法本質上係屬行政罰，其功能重在行政便宜措施與刑法之重在刑罰制裁有別，為貫徹行政罰「一行為一處罰」之原則，並依商業登記法前揭法條文義，主管機關自仍須經過二次行政處罰程序。本件甲於所犯之前案宣示判決後固再被查獲續有營業行為，惟主管機關於前案既判力所及時點之後，未再依同法為二次命令停業並處罰鍰之處分，即與該罪之構成要件不合，依法應諭知無罪之判決。 丙說：所謂不罰之後行為，係行為人於完成其犯罪後，對於所侵害法益之另一次侵害，不另構成犯罪之情形。即前行為與後行為間並無行為發展之階段關係，僅處罰前行為即已兼及後行為者，該後行為即為前行為所吸收，不再視其為獨立之犯罪，某甲所為屬不罰之後行為，應諭知無罪之判決。
結論
採乙說。
研究意見
同意採乙說。
參考法條
商業登記法 第 32 條 (78.10.23)
