要旨
最高法院認為非常上訴有理由，將原判決撤銷發回原審法院（高等法院）依判決前之程序更為審判，原上訴人於判決前，得否撤回其上訴？
法律問題
最高法院認為非常上訴有理由，將原判決撤銷發回原審法院（高等法院）依判決前之程序更為審判，原上訴人於判決前，得否撤回其上訴？
討論意見
甲說：肯定說。 刑事訴訟法 96 年 7 月 4 日公布修正時，修正第 354 條規定：「上訴於判決前，得撤回之。案件經第三審法院發回原審法院，或發交與原審法院同級之他法院者，亦同。」如題旨所示，最高法院認為非常上訴有理由，將原判決撤銷發回原審法院（高等法院）依判決前之程序更為審判，案件既經最高法院發回原審法院，即已回復通常訴訟程序，依刑事訴訟法第 354 條之規定，上訴人自得撤回其上訴。 乙說：否定說。 刑事訴訟法 96 年 7 月 4 日公布修正時，修正第 354 條規定：「上訴於判決前，得撤回之。案件經第三審法院發回原審法院，或發交與原審法院同級之他法院者，亦同。」此一規定，係在規範通常上訴程序，並非在規範特別救濟程序之非常上訴，是以如題旨所示，最高法院認為非常上訴有理由，將原判決撤銷發回原審法院（高等法院）依判決前之程序更為審判，案件雖經最高法院發回原審法院，惟非常上訴審並無準用刑事訴訟法第 354 條之規定，故上訴人不得援引刑事訴訟法第 354 條之規定，撤回其上訴。
研討結果
採甲說。
審查意見
㈠採甲說。 ㈡按非常上訴如係第三審法院撤銷原確定判決發回原審法院（高等法院），參照新修正之刑事訴訟法第 354 條立法理由，為尊重當事人之意願，強化當事人訴訟自主權，並兼顧訴訟經濟，在判決前當事人信服第一審判決，自無不許其撤回第二審上訴而強令其續行訴訟之理。
研討結果
照審查意見通過（經付表決結果：實到 64 人，贊成審查意見 56 票，因已逾半數未再就乙說表決）。
提案機關
臺灣高等法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 96 年法律座談會刑事類提案 第 30 號）
參考法條
刑事訴訟法 第 354 條（96.07.04）
