要旨
甲成立投資公司，未經依法核准許可，假收受資金欲行投資之名目，而約定給與本金顯不相當之紅利及利息，藉此吸收民間游資，甲所為是否違反銀行法第 125 條第 1 項之規定（違反同法第 29 條之 1）與刑法第 339 條之規定依想像競合或法規競合處斷，或僅論以刑法第 339 條之詐欺罪？
法律問題
甲成立投資公司，未經依法核准許可，假收受資金欲行投資之名目，而約定給與本金顯不相當之紅利及利息，藉此吸收民間游資，甲所為是否違反銀行法第 125 條第 1 項之規定（違反同法第 29 條之 1）與刑法第 339 條之規定依想像競合或法規競合處斷，或僅論以刑法第 339 條之詐欺罪？
討論意見
甲說：依刑法第 55 條論以想像競合，從一重處斷。 ㈠銀行法第 29 條之 1 與刑法第 339 條詐欺罪罪刑不相當：違犯銀行法第 29 條之 1 之罪，其刑度較刑法第 339 條詐欺罪為重，被告常以無返還本金或給付相當或高於本金之意思為由，若圖規避銀行法第 29 條之 1 之適用，拒不提示投資資金之流向，反獲刑度較輕之詐欺罪責，似有評價不足之虞。 ㈡銀行法第 29 條之 1 未規定主觀構成要件，為行為犯：由銀行法第 29 條之 1 條文觀之，其未規定行為人之主觀構成要件，僅規定行為人只須單純地實施構成要件所描述的行為，而不待任何外界變動之結果發生，即足以成立之犯罪，以達到立法目的保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序。立法理由無非以目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。即為達吸金之目的，無論其名義是真是假，未來能否兌現，只要實現符合客觀構成要件之行為足矣，並不以收受該資金後，復作投資之用為必要。 乙說：成立詐欺罪。 ㈠詐欺行為無返還本金或給付相當或高於本金之意思：如果行為人之取得款項，自始係基於不法原因如詐欺行為時，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，而應逕以詐欺罪論處，並無成立銀行法第 125 條第 1 項之罪之餘地（最高法院 97 年度台上字第 4934 號判決參照）。 ㈡銀行法第 29 條之 1 與刑法第 339 條詐欺罪構成要件有異：刑法第 339 條詐欺罪需具有主觀不法構成要件，然銀行法第 29 條之 1 並未規定主觀不法構成要件，刑法第 339 條詐欺罪其構成要件較為完備，應優先適用刑法第 339 條詐欺罪。
研討結果
採甲說。
審查意見
採乙說。
研討結果
採甲說（經付表決結果：實到 76 人，採甲說 55 票，採乙說 13 票）。相關法條：銀行法第 29 條之 1、第 125 條、刑法第 55 條、第 339 條。
參考資料
資料 1 最高法院 97 年度台上字第 4934 號判決要旨： 上訴人行為時銀行法第 125 條第 1 項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第 5 條之 1 規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者，始成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪；如果行為人之取得款項，自始係基於不法原因如詐欺行為時，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，而應逕以詐欺罪論處，並無成立銀行法第 125 條第 1 項之罪之餘地。 資料 2 最高法院 86 年度台上字第 7529 號判決要旨： 銀行法第 125 條第 1 項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第 5 條之 1 規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，應逕依詐欺罪論處，無成立銀行法第 125 條第 1 項之罪之餘地。
提案機關
臺灣高等法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會刑事類提案 第 13 號）
