要旨
依照銀行法第 125 條第 1 項後段之規定吸收之資金，其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，加重其刑責，其犯罪所得之計算有如下問題： 問題㈠：共同正犯所投資之資金，是否計入犯罪所得？ 問題㈡：被害人所投資之本金返還後，是否仍要計入犯罪所得？ 問題㈢：共同正犯之犯罪所得是否因其加入時間點不同，計算其所得要採合併計算或分開計算之方式？ 問題㈣：犯罪所得是否應扣除共同正犯支出之成本（如管銷費用等）？亦即共同正犯之犯罪所得之範圍是否事後損益利得？
法律問題
依照銀行法第 125 條第 1 項後段之規定吸收之資金，其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，加重其刑責，其犯罪所得之計算有如下問題： 問題㈠：共同正犯所投資之資金，是否計入犯罪所得？ 問題㈡：被害人所投資之本金返還後，是否仍要計入犯罪所得？ 問題㈢：共同正犯之犯罪所得是否因其加入時間點不同，計算其所得要採合併計算或分開計算之方式？ 問題㈣：犯罪所得是否應扣除共同正犯支出之成本（如管銷費用等）？亦即共同正犯之犯罪所得之範圍是否事後損益利得？
討論意見
問題㈠： 甲說：共同正犯所投資之資金扣除後為犯罪所得。 ㈠文義解釋：銀行法第 29 條之 1 規定，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，行為客體只限於「多數人或不特定之人」，未涵蓋吸收資金者本人之金額，故應從犯罪所得中扣除。 ㈡罪刑輕重失衡：共同正犯亦為受害人，具有加害者和受害者雙重身份，若該投資金額計入犯罪所得中，其投資金額不僅無法回收，亦有加重其刑責之可能性，故其金額不計入較合情理，亦符合人民法感情。 乙說：共同正犯所投資之資金無須扣除。 共同正犯之投資金額為成本之一部：共同正犯之投資金額不失為成本費用，若連被告都不肯投入資金或購買其投資產品，如何說服多數人或不特定之人購買呢？共同正犯之投資行為具有成本報酬效應，足以使多數人或不特定之人卸下戒心，故其投資金額亦應為犯罪所得之一部，無須扣除。如販毒者所購入毒品，其成本亦未從犯罪所得中扣除，共同正犯雖亦為受害人，法官仍就法定刑度內具有裁量空間。 問題㈡： 甲說：約定返還本金，係由當事人約定，與計算犯罪所得無涉，自無庸扣除。 ㈠約定返還本金之部分固係民法上有效約定，若返還投資人本金部分應自犯罪所得中扣除，豈非實際上相當無犯罪所得！蓋此將形成只要返還本金全部，實際上，不論違反銀行法不法吸金的行為時間長短及金額多寡，則犯罪所得即愈少，甚至完全無犯罪所得的不合理現象。則銀行法第 125 條規定必將形同具文，毫無規範可言。故返還本金部分，自屬被告因犯罪直接取得之財物，應計入犯罪所得。 ㈡對投資人不甚公允：投資人並無義務無償將資金貸予被告使用，並且無息償還；且耗費司法資源、爭訟時間成本及資金無法返還之風險，若認定為「返還本金」或「給付相當或高於本金」一部分之行為可自犯罪所得中扣除，對投資人不甚公允。 乙說：約定「返還本金」或「給付相當或高於本金」，已返還予投資人，故計算被告等犯罪所得時，自亦扣除。 對被告而言，約定「返還本金」或「給付相當或高於本金」，均係違法吸金之手段，但既已返還予投資人，被告實已無犯罪所得，即應於計算被告犯罪所得時予以扣除，對被告做有利之認定。 問題㈢： 甲說：共同正犯之犯罪所得，其金額應合併計算。 2 人以上共同實施犯罪，應負共同責任：共同正犯因犯罪所得之贓款應合併計算，2 人以上共同實施犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，自任職起至查獲為止，在共同意思範圍以內，應對於全部所發生之結果共同負責，是就犯罪所得之計算，個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數仍應併計。 乙說：共同正犯之犯罪所得，其金額應分別計算。 按其加入時間長短，個別計算：因各別加入時間點不一，即可能加入該集團犯罪未達數日或未曾吸收任何一筆資金，就得對全部犯罪所得負責，依其吸收資金多寡來衡量，未免輕重失衡。 問題㈣： 甲說：原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。 ㈠非屬取得資金之對價，自無扣除之必要：該條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券）之市值…等」（銀行法第 125 條修正說明二參照），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事後損益計算之。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。 ㈡可責性在於違法吸金之事實：未經允許之收受資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第 125 條後段以其「犯罪所得」超過 1 億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。 ㈢不符人民法感情，有罪刑失衡之虞：吸金金額超逾 1 億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達 1 億元而獲邀寬典，此豈符事理，當非立法意旨（最高法院 98 年度台上字第 3639 號判決參照）。 ㈣犯罪行為既遂之時點：於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出（臺灣高等法院臺中分院 97 年度金上訴字第 217 號判決參照）。依照刑法理論，自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之，不應以事後損益計算。 乙說：計算共同被告之犯罪所得時，應以犯罪行為人最終獲得之純利益，採「純利益說」，類推適用證券交易法第 171 條第 1、2 項。 ㈠避免不當高估犯罪所得：僅單方面列計入款部分，而不計回饋發還部分，將不當高估犯罪所得，且與事實不符，況且若回饋發還之金額也要列算入犯罪所得，但共同被告也因同一犯罪有所支出（即發放回饋獎金），卻未能從所得扣除，恐亦與社會上認定所得多寡之作法不符。 ㈡洗錢防制法與證券交易法之立法目的、關於沒收之規定方式不同：證券交易法第 171 條第 2 項關於違反同條第 1 項犯罪所得之計算，依 93 年證券交易法修正之立法理由及目前最高法院實務見解均採取「差額說」（純利益說）；又關於銀行法第 125條第 1 項違反同法第 29 條第 1 項之犯罪所得計算，應比照證券交易法第 171 條第 1、2 項採取「純利益說」。按目前最高法院對於違反洗錢防制法之犯罪所得計算明示不採取「純利益說」（最高法院 96 年台上字 2453 號判決理由參照），若依循最高法院前揭判決之見解及解釋方式，銀行法第 125 條第 1 項應得比照證券交易法第 171 條第 1、2 項採「純利益說」（臺灣高等法院臺中分院 97 年度金上訴字第 200 號判決參照）。 ㈢經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，應無犯罪所得：行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第 125 條第 1 項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第 125 條第 1 項後段適用之可能（臺灣高等法院 98 年度上重訴字第 31 號判決參照）。
研討結果
問題㈠：採乙說。 問題㈡：採甲說。 問題㈢：採甲說。 問題㈣：採甲說。
審查意見
問題㈠：採乙說。 問題㈡：採甲說。 問題㈢：採乙說。 問題㈣：採甲說。
研討結果
問題㈠：照審查意見通過（實到 59 人，採甲說 7 票，採乙說 40 票）。 問題㈡：照審查意見通過（實到 68 人，採甲說 55 票，未就乙說表決）。 問題㈢：保留（本子題之討論意見與設題似未完全契合，故不予討論）。問題㈣：㈠甲說理由㈠第 8 行即『資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」…』，修正為『資金變得之物或財產之利益俱屬「犯罪所得」…』。理由㈣倒數第 3 行末句以下，即「依照刑法理論…不應以事後損益計算。」刪除。 ㈡採修正後甲說，並建請司法院轉請最高法院研究。
相關法條
銀行法第 29 條、銀行法第 29 條之 1、銀行法第 125 條。
參考資料
資料 1 臺灣高等法院 97 年度上重訴字第 57 號判決節錄： 被告黃○○辯稱：「應給付予告訴人的利息未借回滾入本金部分，該筆利息即應自犯罪所得中扣除。」等語。若如上辯解成立，則該筆利息雖名為給付利息，但因已自犯罪所得中扣除，豈非實際上相當於返還本金！如此若以年息 36％ 計算，只要告訴人自始從未將利息借回而滾入本金，借款 3 年後即等同已取回相當於本金數額的利息，犯罪行為人將無任何不法所得；換言之，將形成只要約定利息愈高，實行違反銀行法不法吸金的行為愈久，則犯罪所得即愈少，甚至完全無犯罪所得的不合理現象。則銀行法第 125 條規定必將形同具文，毫無規範可言。而其實銀行法規範目的在於防範非銀行業者違法吸金的行為。利息約定部分於民法上本即有效，基於有效約定而給付予被害人的利息，再滾入本金，自屬被告因犯罪直接取得的財物，自應計入犯罪所得。 資料 2 最高法院 98 年度台上字第 3639 號判決節錄： 依福○○富公司 95 年 11 月 13 日金喜商展攤位銷售明細所示，當日銷售貨物收入高達 750 萬 5210 元。證人劉○○於第一審證稱：12 億多元並未包括福○○富公司之支出，每個月公司的獎金、員工薪水、貨款平均支出約 2、3 千萬元等語；陳○○於偵查中供稱：7 個帳戶是從我們公司查扣的，公司帳戶可能會彼此互相轉帳匯款，匯款總額並不一定表示是從會員收取之會款，應會有重複計算等語，可知原判決認上訴人等犯罪所得達 12 億多元，並未扣除瑞○○公司、毅○○公司之成本支出及會員領取紅利、銷貨所得，所認事實與卷內證據不符，有判決理由矛盾之違法。惟銀行法第 29 條、第 125 條規定「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」「違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1,000 萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2,500 萬元以上 5 億元以下罰金。」就未經允許之收受資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。則銀行法第 125 條所謂犯罪所得應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益」（詳銀行法第 125 條修正說明二），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，如原吸金金額在1 億元以上，即有銀行法第 125 條第 1 項後段加重刑責規定之適用，不應僅以事後損益計算之，否則原吸金金額超逾 1 億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達 1 億元而獲邀寬典，當非立法意旨，自不得以「福○○富集團」之經營或須支出營業成本及人事開銷，即謂其吸金額未達 1 億元。 資料 3 臺灣高等法院 98 年度上重訴字第 31 號判決節錄： 而 93 年 2 月 4 日修正公布之銀行法第 125 條第 1 項規定：違反第 29 條第1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 1,000 萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科 2,500 萬元以上 5 億元以下罰金。其後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第 125 條第 1 項後段適用之可能。至於收受存款，依銀行法第 5 條之 1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收受存款」。經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，應無前述之犯罪所得可言（最高法院 98 年度台上字第 2685 號判決參照）。 資料 4 最高法院 98 年度台上字第 2685 號判決要旨： 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第 29 條第 1 項定有明文。而民國 93 年 2 月 4 日修正公布之銀行法第 125 條第 1 項規定：違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。其後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第 125 條第 1 項後段適用之可能。至於收受存款，依銀行法第 5 條之 1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收受存款」。經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，應無前述之犯罪所得可言。從而，非銀行如僅違法經營收受存款業務，固仍應成立銀行法第 125 條第 1 項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘地，此乃該罪犯罪性質之特性使然。
提案機關
臺灣高等法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會刑事類提案 第 14 號）
