要旨
刑事訴訟法第 361 條於民國 96 年 7 月 4 日修正公布，同年月 6 日生效、施行。修法後，不服地方法院之第一審判決，應提出具體理由之上訴書狀向管轄第二審之高等法院為之，如未敘述具體理由者，原審法院於上訴期間屆滿 20 日後，依如附件函文命補正，是否合法？
法律問題
刑事訴訟法第 361 條於民國 96 年 7 月 4 日修正公布，同年月 6日生效、施行。修法後，不服地方法院之第一審判決，應提出具體理由之上訴書狀向管轄第二審之高等法院為之，如未敘述具體理由者，原審法院於上訴期間屆滿 20 日後，依如附件函文命補正，是否合法？
討論意見
甲說：肯定說。 代表國家進行刑事訴訟程序之機關，就特定之意思決定、表示而為之訴訟上處分，依刑事訴訟法第 220 條規定，除應以判決行之者外，以裁定行之。且依修正刑事訴訟法第 367 條立法理由：「第361 條第 3 項已明定上訴書狀未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內自行補提理由書狀於原審法院，未補提者，應由原審法院定期間先命補正。惟上訴人如未自行補提理由書狀，亦未經原審法院『裁定』命補正者，仍宜由第二審法院審判長定期間先命補正，必逾期仍不補正者，始予判決駁回。」可知原審法院係以「裁定」命上訴人補正具體上訴理由書狀。又法院之裁定得分別情形，以口頭宣示、記載於筆錄（刑事訴訟法第 50 條但書）或製作書面等方式行之，其以書面為之者，亦無法定格式（最高法院 94 年度第10 次刑事庭會議決議參照），故原審法院以如附件函文命上訴人補正具體上訴理由，上訴人逾期未補正，上訴審法院無庸另行命上訴人補正，即可依刑事訴訟法第 367 條規定，判決駁回之。 乙說：否定說。 ㈠裁定為意定程式之裁判，裁定內容、格式固無一定之程式，惟依刑事訴訟法第 51 條規定，裁判書除特別規定外，應記載受裁判人之姓名、性別、年齡、職業、住所或居所，原本並應由為裁判之推事簽名。如以附件函文命上訴人補正，易使上訴人誤以為係一般行政上意思表示，而非法院訴訟上意思表示之通知。且刑事訴訟法第 361 條規定「法院」應定期間先命補正，則原審判決如係獨任制，獨任制法官本身即為裁判法院；原審判決如係合議制，則合議庭始為裁判法院，故簡略以如附件函文命上訴人補正，似未區分原審判決採獨任制或合議制。 ㈡刑事被告有受其每一審級所選任或經指定之辯護人協助之權利，此每一審級之射程，至上訴發生移審效力為止，此觀刑事訴訟法第 346 條規定，賦予原審辯護人得為被告利益上訴之權，以及終局判決後原審辯護人仍得檢閱卷宗及證物等權利至明。故第一審強制辯護案件，為保障被告獲得辯護人充分完足協助防禦權之核心，應於裁定當事人內宜併列第一審之辯護人，俾促其注意協助被告提出合法之上訴書狀，以恪盡第一審辯護人之職責，並藉以曉諭上訴人得向第一審之辯護人請求協助之目的（最高法院 99 年度台上第 4700 號、99 年度台上第 5079 號、98 年度台上第 5354 號判決參照）。是以，原審法院以如附件函文命上訴人補正，上訴審法院應另行以審判長名義，於當事人欄併列第一審辯護人，命其補正，以符憲法第 16 條規定，保障人民之訴訟權。至非強制辯護案件，原審法院若僅以附件函文命補正，上訴審法院應另以審判長名義裁定命補正。 丙說：關於原審法院以本題附件所示之函文命當事人補正上訴理由，就法院之裁定，尚無一定之格式，關於訴訟程序、不得抗告之裁定，尤應力求簡便，及目前實務見解並未否定其效力等情觀之，甲說固屬有據。然不可否認，其仍有乙說所述不盡周詳、尚欠明確之處。為期周詳、明確，並避免不必要之爭議，認以參考司法院所頒「命補提上訴理由書」裁定格式（如資料 2），製作裁定為宜。
審查意見
採乙說（甲說：6 票，乙說：9 票）。
研討結果
㈠刪除乙說理由㈡。 ㈡採修正乙說（經付表決結果：實到 79 人，採甲說 1 票，採修正乙說73 票）。
相關法條
刑事訴訟法第 51 條、第 220 條、第 346 條、第 361 條、第 367條，憲法第 16 條。
提案機關
臺灣高等法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會刑事類提案 第 30 號）
