要旨
軍事檢察署起訴罪名非修正後軍事審判法第 1 條第 2 項第 1 款所列之罪（以下簡稱第一階段罪名），亦無該法第 34 條所列之情形，軍事法院於審理中發覺被告犯罪事實可變更涉犯第一階段罪名，或涉有該法第 34 條適用之罪名，應如何處理？
法律問題
軍事檢察署起訴罪名非修正後軍事審判法第 1 條第 2 項第 1 款所列之罪（以下簡稱第一階段罪名），亦無該法第 34 條所列之情形，軍事法院於審理中發覺被告犯罪事實可變更涉犯第一階段罪名，或涉有該法第 34 條適用之罪名，應如何處理？
討論意見
甲說：函移司法機關續行審理。 ㈠本案所涉情形，屬審判機關之變更，與自始無審判權之情形有間，故軍事檢察署起訴罪名為非第一階段移送之罪，軍事法院於審理後認有涉犯第一階段移送之罪者，乃因軍事審判法修正，使軍事法院本有審判權之案件，須移送普通法院審理，亦屬審判機關之變更，應逕函移司法機關續行審理。 ㈡本次軍事審判法修正，係因應社會時勢要求，倉促修法，重在案件迅速移轉，是有軍事審判法第 237 條修正，倘諭知不受理判決方式移轉，無異徒增當事人救濟時間，恐有拖延案件移轉時效之虞，為求修法意旨前後一貫，應參照軍事審判法第 237 規定，移送該管法院審判。 乙說：毋須經言詞辯論，逕諭知不受理判決。 按軍事審判法第 169 條第 6 款規定，對被告無審判權者，應諭知不受理判決，又依同法第 173 條之規定，不受理判決得不經言詞辯論為之，故合議庭於審判期日前，依卷證資料所得，已足認被告所犯係屬第一階段之罪名或有修正後軍審法第 34 條之情形，自得依前開規定，不經言詞辯論而為不受理判決。 丙說：須經言詞辯論，諭知不受理判決。 ㈠按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條（最高法院 87 年度台非字第 407 號判決參照）。 ㈡修正後軍事審判法第 237 條第 1 項第 1 款規定：「偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。」是依該條規定逕移該管法院者，僅為「審判程序尚未終結」之案件，題示案件既為審理中，軍事法院尚難形成被告構成修正後軍事審判法第一階段移送之罪之確信，自應俟案件審理終結，始能做成不受理判決對外宣示。 ㈢是軍事檢察官起訴法條為修正後軍事審判法第二階段罪名，惟經軍事審判機關依起訴之犯罪事實審理終結後，認該案涉有軍事審判法第一階段罪名，應依修正施行後軍事審判法第 1 條第 2項第 1 款之規定，對現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第 44 條至第 46 條及第 76 條第 1 項之罪，依刑事訴訟法追訴、處罰。則上開案件之被告軍事法院對之即無審判權，應依軍事審判法第 169 條第 6 款及第 170 條規定，諭知不受理之判決，同時諭知移送於該管轄法院檢察署。
研討結果
本題為最高軍事法院送請本院研究，該院採丙說。
審查意見
採乙說。 ㈠本次軍事審判法之修正，係因應社會時勢之需求，司法院亦為因應總統102 年 8 月 13 日華總一義字第 10200156091 號令修正公布軍事審判法第 1 條、第 34 條及第 237 條條文，以利法院妥適受理軍事法院移送之軍法案件，爰訂定「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」。而該注意事項第 3 條規定：「軍事審判法修正施行前，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，已依該法開始審判，尚未裁判或裁判尚未確定之案件，依下列規定處理之：㈠犯罪事實之全部或一部為陸海空軍刑法第 44 條至第 46 條及第 76 條第 1 項之罪（即修正後軍事審判法第 1 條第 2 項第 1 款所列之罪，亦即本題所指第一階段罪名）者，於 102 年 8 月 15 日，移送該管法院審判。㈡前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪者， 於 103 年 1 月 13 日，移送該管法院審判。」之情形，係指依軍檢署起訴罪名之形式觀之而言。本案因軍檢署起訴之罪名非第一階段罪名，亦無修正後軍事審判法第 34 條：「犯罪事實之一部應依刑事訴訟法追訴、審判時，全部依刑事訴訟法追訴、審判之。」之情形，即不得逕依該注意事項第 3 條之規定移送該管法院處理。 ㈡軍檢署起訴罪名非第一階段罪名，亦無該法第 34 條所列之情形，軍事法院原應繼續審理，但軍事法院於審理中發覺被告犯罪事實可變更為涉犯第一階段罪名，或涉有該法第 34 條適用之罪名時，依修正後軍事審判法第 1 條第 2 項、第 34 條之規定，被告應依刑事訴訟法處罰，軍事法院已不得依軍事審判法審理，亦即軍事法院對該被告並無審判權。而依軍事審判法第 169 條第 6 款規定：「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：六、對於被告無審判權者。」且因不受理之判決，於被告並無不利，為程序上之裁判，其判決之理由，大都由法院自行調查及審認，無待於當事人之陳述、辯論，故無須經言詞辯論之程序，以節省無益之程序，故軍事審判法第 173 條規定：「第 168 條至第 171 條之判決，得不經言詞辯論為之。」是軍事法院於審理中發覺被告犯罪事實可變更為涉犯第一階段罪名，或涉有該法第34條適用之罪名時，自得依上開規定，不經言詞辯論而為不受理之判決，並依軍事審判法第 170 條規定，同時諭知移送於管轄法院檢察署。
研討結果
照審查意見通過（經付表決結果：實到 72 人，採甲說 0 票，採審查意見 52 票，採丙說 2 票）。
相關法條
軍事審判法第 1 條、第 34 條、第 169 條、第 170 條、第 173 條、第 237 條，陸海空軍刑法第 44 條、第 45 條、第 46 條、第 76 條。 參考資料 無。
提案機關
臺灣高等法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 35 號）
