要旨
A、B 均為某廚房工作人員，某日，A 因認 B 工作時情緒控管不佳影響他人，遂出言規勸，B 聞言惱怒而衝向 A，雙手抓住 A 之領口、掐住 A頸部、並將 A 推擠至牆角，A 因而跌坐在地，惟 B 仍跨騎在 A 身上，雙手掐住 A 頸部不放。此時，A 為排除來自於 B 之現在不法侵害，遂基於傷害他人身體之犯意，順手取得廚檯上其所有之牛排刀 1 把持之刺擊 B，並因刺擊時不慎用力過猛，致 B 發生出血性休克、右頸部穿刺傷併內出血及胸鎖乳突肌斷裂、右臂神經叢合併右上肢活動不全等嚴重減損右上肢肢體機能之重傷害結果。法院審理後，認為 A 係基於傷害他人身體之犯意而持刀刺擊 B，又 A 所面臨之情況，業已符合現在不法侵害之防衛情狀，所遂行之傷害行為亦係基於防衛意思所為；然其防衛行為以能自我脫困為已足，並無猛力刺擊之必要，且依當時情形 A 並非不能控制自身力道之大小，然 A 仍不慎用力過猛導致 B 受有上開重傷害之結果，其防衛行為已有過當。問：A 所成立、而得依刑法第 23 條後段減輕或免除其刑之「罪名」，究係刑法第 277 條第 2 項後段之傷害致重傷罪，抑或刑法第 284 條第 1 項後段之過失致重傷罪？
法律問題
A、B 均為某廚房工作人員，某日，A 因認 B 工作時情緒控管不佳影響他人，遂出言規勸，B 聞言惱怒而衝向 A，雙手抓住 A 之領口、掐住 A頸部、並將 A 推擠至牆角，A 因而跌坐在地，惟 B 仍跨騎在 A 身上，雙手掐住 A 頸部不放。此時，A 為排除來自於 B 之現在不法侵害，遂基於傷害他人身體之犯意，順手取得廚檯上其所有之牛排刀 1 把持之刺擊 B，並因刺擊時不慎用力過猛，致 B 發生出血性休克、右頸部穿刺傷併內出血及胸鎖乳突肌斷裂、右臂神經叢合併右上肢活動不全等嚴重減損右上肢肢體機能之重傷害結果。法院審理後，認為 A 係基於傷害他人身體之犯意而持刀刺擊 B，又 A 所面臨之情況，業已符合現在不法侵害之防衛情狀，所遂行之傷害行為亦係基於防衛意思所為；然其防衛行為以能自我脫困為已足，並無猛力刺擊之必要，且依當時情形 A 並非不能控制自身力道之大小，然 A 仍不慎用力過猛導致 B 受有上開重傷害之結果，其防衛行為已有過當。問：A 所成立、而得依刑法第 23 條後段減輕或免除其刑之「罪名」，究係刑法第 277 條第 2 項後段之傷害致重傷罪，抑或刑法第 284 條第 1 項後段之過失致重傷罪？
討論意見
甲說：傷害致重傷罪說。 （一）防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言，又正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當，則原判決認為胡○泉持刀砍傷尤○旭腳部 4 刀為正當防衛行為，而嗣後將尤○旭抓住做擋箭牌，致尤○旭被誤殺死亡，係防衛過當，具有不確定之故意，依刑法第 23 條但書減輕其刑，顯難謂合（最高法院 76 年度台上字第 6807 號判決意旨參照）。 （二）本案 A 主觀上係基於傷害之故意而遂行防衛行為，且其行為時，客觀上本應注意以牛排刀之利刃刺擊人之頸、胸等要害部位，有造成 B 重傷或致人死亡之可能，且依當時具體情形，A 亦能預見此等行為造成 B 重傷或致人死亡之可能性，卻因遭受突如其來侵害之危急處境，故未能注意避開重要部位遽予出手而傷及B 之身體要害部位、且用力過猛，因而致使 B 受有重傷害之結果，則其對於重傷害之結果亦有過失，自應將 A 之行為視為一體，對 A 論以傷害致重傷之加重結果罪，並依刑法第 23 條但書防衛過當之規定減輕其刑（最高法院 101 年度台上字第4679號判決參照）。 乙說：過失致重傷罪說。 （一）關於構成要件該當行為經認定屬防衛過當後，應如何適用法律一事，國內學說多僅依刑法第 23 條但書「但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑」之規定，而以「防衛過當」之行為雖具有違法性，但考慮到防衛者難免因慌亂而有過當之情形，因此基於期待可能性之觀點，在罪責層面予以減輕「刑度」之部分予以討論；至多進一步基於防衛者可能自始欠缺有責性之觀點，而對刑法第23 條但書僅規定法律效果為「減輕或免除其刑」、而未規定「不構成犯罪」之立法有所評論。但防衛過當者，除「刑度」之層面值得關心外，若考量到各相關罪名之法定刑輕重可能相距甚多，則關於其究應成立何種「罪名」一事，亦屬甚為重要之事；然而，關於防衛過當行為之罪名究應為何，國內文獻上少有系統性之探討，反之僅常屬零星於相關處略敘其結論而未見詳細之理由。 （二）最高法院 76 年度台上字第 6807 號刑事判決謂：「…正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當，則原判決認為胡○泉持刀砍傷尤○旭腳部 4 刀為正當防衛行為，而嗣後將尤○旭抓住做擋箭牌，致尤○旭被誤殺死亡，係防衛過當，具有不確定之故意，依刑法第 23 條但書減輕其刑，顯難謂合。」固然文義上似乎否定了就行為人所為行為加以區分判斷之可行性，然若依該判決所稱行為人係先「持刀砍傷被害人腳部」、嗣後「將被害人抓住做擋箭牌致被害人被誤殺死亡」之具體案例事實以觀，因並非典型之加重結果犯情形，則該判決所稱「應就其行為之全部加以判斷」是否包含刑法第 17 條所定加重結果犯之概念在內，似乎並不明確。且刑法第 17 條關於加重結果犯之規定，其文義係以「因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能遇見其發生時，不適用之。」，亦僅將加重結果之發生作為加重行為人刑度之條件，而非謂行為人一旦於構成要件階段成立加重結果犯之罪名後，於違法性階段之判斷上仍須將加重結果與初始行為視作不可分割之一體。 （三）且按，防衛行為是否過當，學說上均認以防衛行為逾越「必要性」（採取有效手段中最溫和之手段）要件為其判斷標準，其判斷時應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院 97 年度台上字第 3538 號判決參照）。而在如本例所涉及之加重結果犯案例中，A 對 B「基於傷害之故意持牛排刀刺擊 B 以防衛，卻不慎用力過猛導致發生重傷害結果」之行為，既然於概念上得以區分為「故意傷害」、「過失致重傷」等兩部分之構成要件該當行為。且其「基於傷害之故意持牛排刀刺擊 B 以防衛」部分，於一般人之合理判斷下，亦難認有何違反必要性之情形可言，是其所為「故意傷害」部分之所為，本難認有何防衛過當之情形可言，應依刑法第 23 條前段正當防衛之規定阻卻違法；本例中實際上 A 所逾越必要性之行為，僅係其整體行為中「不慎用力過猛導致發生重傷害結果」之部分，是應以防衛過當之概念加以評價者，至多應僅及於其「過失致重傷」之行為，故於本例中，A 所成立之罪名應係過失致重傷罪，並依刑法第 23 條但書防衛過當之規定減輕其刑。 （四）至於與加重結果犯構造不同之防衛過當案例，如持槍射死侵入住宅者（自始即有殺人之故意）、或將竊賊毆打在地後仍持續腳踹（自始並非以排除侵害為行為停止之時點），因行為人之行為無從加以區分為「故意」與「過失」兩部分，與本設例情形不同，縱於加重結果犯情形採取如上想法，亦無輕重失衡之虞。
研討結果
採乙說。
審查意見
採甲說。
研討結果
（一）法律問題第 5 行「雙手掐住 A 頸部不放。……」修正為「雙手掐住 A 頸部不放（B 無殺人犯意）。……」。 （二）照審查意見通過（經付表決結果：實到 81 人，採甲說 72 票，採乙說 4 票）。
相關法條
刑法第 17 條、第 23 條、第 277 條第 2 項後段、第 284 條第 1 項後段。
參考資料
資料 1 最高法院 76 年度台上字第 6807 號判決要旨： 防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言，又正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當，則原判決認為胡○泉持刀砍傷尤○旭腳部 4 刀為正當防衛行為，而嗣後將尤○旭抓住做擋箭牌，致尤○旭被誤殺死亡，係防衛過當，具有不確定之故意，依刑法第 23 條但書減輕其刑，顯難謂合。
提案機關
臺灣新北地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 104 年法律座談會刑事類提案 第 1 號）
