要旨
甲於密切接近之時間內，先後多次向主管機關提出使大陸地區人民以商務交流（考察）名義進入臺灣地區之申請，並規律收費，藉此獲利，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 15 條第 1 款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，而犯同條例第 79 條第 2 項、第 4 項之罪。試問，甲之行為應論以集合犯抑或數罪？
法律問題
甲於密切接近之時間內，先後多次向主管機關提出使大陸地區人民以商務交流（考察）名義進入臺灣地區之申請，並規律收費，藉此獲利，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 15 條第 1 款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，而犯同條例第 79 條第 2 項、第 4 項之罪。試問，甲之行為應論以集合犯抑或數罪？
討論意見
甲說：應論以集合犯。 按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院 96 年度台上字第3064 號、95 年度台上字第 1079 號判決意旨可供參照）。違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 15 條第 1 款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，而犯同條例第 79 條第 2 項、以及同條例第 4 項之罪，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆使大陸地區人民非法進入臺灣地區，無非以此營利之營業性犯罪所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。本題被告於密切接近之時間內，多次向主管機關提出使大陸地區人民以商務交流（考察）名義進入臺灣地區之申請，並規律收費，藉此獲利，當係以此為其營業，如予以分論併罰，將導致刑罰過重之不合理現象，基於罪罰相當原則，其所為多次意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，應論以集合犯之一罪，而從較重之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區既遂罪處斷（臺灣臺北地方法院 100 年度訴字第 666 號、臺灣高等法院 103年度上更（一）字第 36 號、臺灣臺北地方法院 101 年度訴字第265 號、99 年度訴字第 660 號判決意旨參照）。 乙說：應論以數罪。 所謂「集合犯」是指立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身是持續實行之複次行為，本質上具有反覆、延續實行之行為特徵。立法時已予特別歸類，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為。此種犯罪，行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，以反覆實行為典型、常態之行為方式，依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為「構成要件」之行為單數，僅包括的成立一罪。因此，是否為集合犯，其判斷於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷。參酌臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79 條第 2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為反覆實行之性質，加以行為人使大陸地區人民非法進入臺灣地區之原因不一，其多次犯行，未必皆出於行為人之一個犯意決定，以被告或隔數日，或隔數周，分別使人數不一之大陸地區人民非法進入臺灣地區，其時間不同、犯意各別、行為互殊，客觀上已不能認為是一個反覆、延續性的行為觀念，且無得認各行為之獨立性極為薄弱，而依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開之事實。故核本題被告所為並不符合集合犯之要件，而應論以數罪（臺灣高等法院 102 年度上訴字第 1470 號、第 1088 號判決、最高法院 101 年度台上字第 3424 號、第 3441 號判決、臺灣臺北地方法院 100 年度訴字第 983 號判決、臺灣高等法院 101 年度上訴字第 718 號判決意旨參照）。
研討結果
採乙說。
審查意見
採乙說。
研討結果
照審查意見通過（經付表決結果：實到 80 人，採甲說 0 票，採乙說77 票）。
相關法條
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 15 條第 1 項、第 79 條第 2 項、第 4 項。
參考資料
資料 1 最高法院 96 年度第 9 次刑事庭會議決議： 依刑法第 56 條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之 罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第 2 條第 1 項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。 資料 2 最高法院 103 年度台上字第 3166 號判決要旨： （1） 刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須合於上開要件，始符合立法者之意旨。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79 條第 2 項之意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，及刑法第 231 條第 1 項之圖利容留性交罪，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，況依該二罪之法條規定之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定該等犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，自非集合犯。 （2） 刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須合於上開要件，始符合立法者之意旨。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79 條第 1 項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，況依該條例第 79 條第 1 項、第 15 條第 1 款規定之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，自非集合犯。而行為人觸犯同一犯罪構成要件之先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。
提案機關
臺灣臺北地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 104 年法律座談會刑事類提案 第 6 號）
