要旨
甲於民國 105 年 4 月 2 日中午 12 時許在餐廳飲酒後，即駕駛汽車行駛在交通繁忙之市區道路上，後於當日下午 2 時許，因違規紅燈右轉為警攔檢，發現甲滿臉通紅而對之施以酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度達每公升 0.60 毫克，經移送地檢署偵查後，檢察官對甲之酒後駕車犯行聲請法院簡易判決處刑，法院簡易庭審理後，判處甲有期徒刑 2 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算 1 日，並於量刑理由中敘明已參酌刑法第 57 條所列各款事由，且論述甲於本件犯行前無其他犯罪紀錄，復斟酌本次駕駛行為並無肇事等情形而為本件量刑依據。嗣檢察官單以該簡易判決量刑如易科罰金僅 6 萬元，未達「違反道路交通管理事件統一裁罰基準表」最低裁罰基準 7 萬 4,000 元，量刑顯然過輕為由提起上訴，試問檢察官之上訴是否有理由？
法律問題
警方接獲線報犯罪嫌疑人某甲持有具有殺傷力之槍枝，警方合法搜索後，果真查獲其持有具有殺傷力之槍枝，嗣後某甲在警詢中坦承該槍枝係其自行製造。某甲自動供出自己所犯較重之犯罪事實，在此情形下，某甲所犯較重之製造具有殺傷力之槍枝罪是否屬於刑法第 62 條所稱之「未發覺之罪」而有自首規定之適用？
討論意見
甲說：否定說。 按刑法第 62 條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規定者，依其規定。而槍砲彈藥刀械管制條例第 18 條第 1 項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第 18 條第 1 項前段規定，即為刑法第62 條但書所示之特別規定，自應優先適用。又所謂「自首」，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員承認犯罪，並接受裁判為要件。而具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符（最高法院102 年度台上字第 473 號判決意旨參照）。某甲被查獲之持有槍枝之犯行，係屬其製造槍枝犯行之一部，此部分行為既已被偵查機關發覺，自無自首規定適用之餘地（最高法院 98 年度台上字第 1362 號、第 463 號判決意旨參照）。 乙說：肯定說。 （一）槍砲彈藥刀械管制條例第 18 條第 1 項有關自首報繳或供述來源去向而減輕或免除其刑之規定，雖屬刑法第 62 條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第 62 條前段規定之適用。故被告所為雖不合於上開條例第 18 條第 1 項所規定減輕或免除其刑之特別要件，但若已符合刑法第 62 條前段自首之規定，仍非不得適用刑法第 62 條前段之規定減輕其刑。又刑法第 62 條所謂自首，只以犯人在犯罪未被發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。此合先敘明。 （二）按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。某甲所涉犯持有槍枝罪名與製造槍枝罪名之構成要件事實並不相同，各自獨立成罪。且衡諸社會常情，製造槍枝需要一定之技術、材料及工具，持有槍枝者與製造槍枝者通常並非同一。以本例而言，除非某甲坦承其事，偵查機關顯然無從得知某甲製造槍枝之犯行，是即使承辦員警於警詢中就此有所詢問，也不過是出於其單純主觀上之懷疑，而非有確切根據所為合理之懷疑，除非偵查機關另有其他之事證，否則不能單以某甲持有槍枝之事實，即逕認某甲改造（製造）槍枝之犯罪已經被發覺，否則顯然違背社會一般人之認知。 （三）且是否成立自首之判斷標準，應從自首規定鼓勵被告悔悟及節省司法資源之立法目的及維護法律公平秩序之理念上予以探求，某甲在偵查機關對其所犯製造槍枝犯行尚無確切的依據而得為合理之可疑之情形下坦白認罪，足見其確有悔悟之心，對節省司法資源之浪費亦顯然有所助益，與自首減刑之立法目的完全契合，審判者對被告之誠實表現予以自首之寬典，亦符合法律公平之理念。尤其在自首規定已經修正為得減而非必減之情形下，審判者更無須就此自我設限。 （四）在以意圖供自己施用而持有毒品之案例來看，其持有毒品之後進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院 98 年度台上字第 1673 號、第4336 號、100 年度台上字第 5152 號、101 年度台上字第 5858 號判決意旨參照）。此於持有具有殺傷力之槍枝行為與製造具有殺傷力槍枝後而持有之犯行之間，亦應為相同之處理。初步研討結果：採乙說。
審查意見
採甲說。
研討結果
多數採乙說（經付表決結果：實到 72 人，採甲說 27 票，採乙說 32 票）。
相關法條
槍砲彈藥刀械管制條例第 18 條第 1 項、第 4 項。
參考資料
資料 1（甲說） 最高法院 98 年度台上字第 1362 號判決要旨： 犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第 62 條之規定，不應認有自首之效力。 資料 2（甲說） 最高法院 98 年度台上字第 463 號判決要旨： 上訴人同時持有改造手槍及子彈，為想像競合犯，屬裁判上一罪，故警方查獲子彈後，上訴人之犯罪即已發覺，嗣另供出持有改造手槍，並配合警方起獲該槍枝，仍不符自首之要件，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第 18 條第 1 項自首規定之適用。 資料 3（乙說） 最高法院 98 年度台上字第 4336 號判決要旨： 施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行。查甲○○於警詢中陳稱：（第 1 級毒品）海洛因及（第 2 級毒品）甲基安非他命，都是我所分裝，本來想賣出去，但到現在還未賣出，而留下自己吸食等語，是甲○○係因意圖販賣而持有第 1 級毒品及施用第 1 級毒品而持有海洛因，為不同之犯罪型態，其施用第1 級毒品縱經判刑確定，其既判力當不及於意圖販賣而持有第 1 級毒品之犯行。 資料 4（乙說） 臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類第 9 號：
法律問題
丙女意圖營利，基於販賣及持有第 2 級毒品之犯意，於民國 102 年 5 月 1 日以新臺幣 1 萬元之代價，向姓名、年籍均不詳之成年人購入毛重約 3 公克之甲基安非他命 3 包，伺機販賣，並同時供己施用使用，然其尚未售出前，因遭檢舉有施用甲基安非他命之犯行，經檢察官聲請法院核發搜索票核准，於同年 5 月 15 日，員警持搜索票至丙女住處搜索，當場查扣丙女施用甲基安非他命所餘之上揭甲基安非他命 2 包，丙女在未有偵查犯罪職權之公務員發覺係以營利之意圖販入甲基安非他命前，於警詢時主動供承係購入甲基安非他命供販賣之用，丙女就所犯毒品危害防制條例第 4 條第 6 項、第 2 項之販賣第 2 級毒品未遂罪，經提起公訴，法院於裁判時是否得依刑法第 62 條自首之規定減輕其刑？
討論意見
甲說：與自首規定不符不得減輕其刑。 （一）按刑法第 62 條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院 83 年度台上字第 3935 號判決意旨參照）。 （二）查丙女持有甲基安非他命之低度行為，為販賣第 2 級毒品未遂之高度行為所吸收，是丙女持有甲基安非他命之行為，已為警查獲，丙女就販賣第 2 級毒品未遂之其中一部分犯罪，既已先被有偵查權之機關或公務員發覺，雖丙女在未有偵查犯罪職權之公務員發覺係以營利之意圖販入甲基安非他命前，於警詢時主動供承係購入供販賣之用，核與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。 乙說：符合自首規定得減輕其刑。 （一）按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院100 年度台上字第 5152 號、101 年度台上字第 5858 號判決意旨參照）。（二）查員警因丙女施用毒品之犯行，對丙女實施搜索，其主觀上合理懷疑丙女有施用及持有甲基安非他命之犯行，其扣得丙女所持有之甲基安非他命 2 包時，丙女施用甲基安非他命犯行之持有甲基安非他命低度行為，已先被有偵查權之機關或公務員發覺一部分犯罪，惟施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，有各自之吸收關係，員警既未發覺丙女係以營利之意圖販入甲基安非他命，對於丙女販賣第 2 級毒品未遂犯行之持有甲基安非他命低度行為，並無一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺可言，是丙女於警詢時主動供承甲基安非他命係其購入供販賣之用，就所犯販賣第 2 級毒品未遂部分，係就未發覺之販賣第 2 級毒品未遂之犯罪自首而接受裁判，應予減輕其刑，丙女若未於警詢時供承，則偵查機關當無可能對丙女販賣第 2級毒品未遂之犯行予以追訴。
研討結果
採乙說。
審查意見
（一）採乙說。 （二）補充意見： 最高法院 98 年度台上字第 4336 號亦採乙說之見解，且該案案情為：被告許○○持有毒品，同時有販賣及施用之意圖，與本題設題之情形相似，可供參考。
研討結果
照審查意見通過（經付表決結果：實到 78 人，採甲說 0 票，採審查意見 69 票）。 資料 5（乙說） 最高法院 98 年度台上字第 1673 號判決要旨： 關於原判決所認定上訴人之意圖販賣而持有第 2 級毒品 MDMA、第 3 級毒品愷他命及販賣第 3 級毒品愷他命等事實，卷查似非員警根據線報查悉或現場發覺上訴人有何意圖販賣或兜售行為，員警所發覺者，僅上訴人攜有毒品之事實而已，所謂意圖販賣第 2 級毒品 MDMA 或販賣第 3 級毒品愷他命等事實，均係上訴人於犯罪被發覺前所供認，則其情形是否構成自首，非無疑義。 資料 6（甲說） 臺灣高等法院暨所屬法院 98 年法律座談會刑事類提案第 6 號第（二）小題：
法律問題
犯罪嫌疑人某甲被警方所發覺者為犯罪構成要件以外之行為，或係較輕之罪行，嗣後其於警詢中自動供出自己所犯較重之犯罪事實，在下列情況中，某甲所犯較重之罪是否屬於刑法第 62 條所稱之「未發覺之罪」而有自首規定之適用？ 問題（二）：某甲於警方合法攔檢時，被警方查獲其持有具有殺傷力之槍枝，嗣後某甲在警詢中坦承該槍枝係其自行製造。 問題（二）： 甲說：否定說。 某甲被查獲之持有槍枝之犯行，係屬其製造槍枝犯行之一部，此部分行為既已被偵查機關發覺，自無自首規定適用之餘地（最高法院 98 年度台上字第 1362 號、98 年度台上字第 463 號判決參照）。 乙說：肯定說。 （一）某甲所涉犯持有槍枝罪名與製造槍枝罪名之構成要件事實並不相同。且衡諸社會常情，製造槍枝需要一定之技術、材料及工具，持有槍枝者與製造槍枝者通常並非同一。以本例而言，除非某甲坦承其事，偵查機關顯然無從得知某甲製造槍枝之犯行，是即使承辦員警於警詢中就此有所詢問，也不過是出於其單純主觀上之懷疑，而非有確切根據所為合理之懷疑，除非偵查機關另有其他之事證，否則不能單以某甲持有槍枝之事實，即逕認某甲改造槍枝之犯罪已經被發覺，否則顯然違背社會一般人之認知。 （二）是否成立自首之判斷標準，應從自首規定鼓勵被告悔悟及節省司法資源之立法目的及維護法律公平秩序之理念上予以探求，某甲在偵查機關對其所犯製造槍枝犯行尚無確切的依據而得為合理之可疑之情形下坦白認罪，足見其確有悔悟之心，對節省司法資源之浪費亦顯然有所助益，與自首減刑之立法目的完全契合，司法者對被告之誠實表現予以自首之寬典，亦符合法律公平之理念。尤其在自首規定已經修正為得減而非必減之情形下，司法者更無須就此自我設限。（三）最高法院 98 年度台上字第 1673 號判決認為：員警所發覺者，僅上訴人攜有毒品之事實而已，所謂意圖販賣第 2 級毒品或販賣第 3 級毒品等事實，均係上訴人於犯罪被發覺前所供認，則其情形尚非不可成立自首，與上開見解亦屬相同。
研討結果
問題（二）多數採乙說。
審查意見
問題（二）採乙說。
研討結果
問題（二）多數採甲說（經付表決結果：實到 74 人，採甲說 35 票，採乙說 34 票）。
提案機關
臺灣花蓮地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會刑事類提案 第 20 號）
