要旨
甲於民國 106 年 1 月 1 日，向不知情之乙租賃公司承租自用小貨車1 台，於 106 年 1 月 2 日，駕駛該車竊取搬運裝載森林主產物得手，嗣甲於下山途中，為警臨檢當場查獲，並將該車扣押，經法院判決，被告犯森林法第 52 條第 1 項第 6 款為搬運贓物，使用車輛之竊取森林主產物罪，就扣案之自用小貨車，法院是否得依刑法第 38 條之 2 第 2項規定：「宣告前 2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」不予宣告沒收？
法律問題
甲於民國 106 年 1 月 1 日，向不知情之乙租賃公司承租自用小貨車1 台，於 106 年 1 月 2 日，駕駛該車竊取搬運裝載森林主產物得手，嗣甲於下山途中，為警臨檢當場查獲，並將該車扣押，經法院判決，被告犯森林法第 52 條第 1 項第 6 款為搬運贓物，使用車輛之竊取森林主產物罪，就扣案之自用小貨車，法院是否得依刑法第 38 條之 2 第 2項規定：「宣告前 2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」不予宣告沒收？
討論意見
甲說：肯定說（得不予宣告沒收）。 （一）森林法第 52 條第 5 項關於沒收之規定，係因應刑法施行法第10 條之 3 施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在森林法案件中關於供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物之沒收，應優先適用修正後森林法第 52 條第 5 項規定，惟在有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，或係宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者等情形時，仍應回歸適用刑法沒收新制之規定。 （二）按人民之財產權，應予保障，憲法第 15 條定有明文，雖新修正刑法將沒收定為「刑罰」及「保安處分」以外之法律效果，然實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過度禁止原則，甚至在沒收被告以外第三人之財產時，仍應考慮該第三人對於其所提供犯罪所用之物是否有所認識或有無正當理由提供，故刑法第 38 條第 3 項規定供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，即認該犯罪所用或預備之物為犯罪行為人以外之第三人所有時，仍須以該第三人無正當理由提供或取得者，始得沒收，另為符合比例原則及過度禁止原則，刑法第 38 條之 2 第 2 項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平。是 105 年 11 月 30 日修正之森林法第 52 條第 5 項雖規定供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，但仍應符合比例原則及過度禁止原則，亦即本件關於沒收第三人所提供犯罪所用之物，仍應有刑法第 38 條之 2 第 2 項規定之適用。 （三）扣案之自用小貨車，雖為供本件犯罪所用之物，惟非甲所有，而係不知情之租賃公司所有，且非屬違禁物品，亦非犯罪所生而具有危險性需防免流通於外之物，更非專供本案犯罪所用之物，具有相當財產上價值，是法院審酌犯罪情節、所生之損害，及第三人係因汽車租賃之合法正當管道，於不知情之情況下提供上開車輛使用等情，認為若予以宣告沒收或追徵，過度侵害第三人財產權，仍得依刑法第 38 條之 2 第 2 項規定，以沒收上開自用小貨車有違反比例原則過苛之虞，不予宣告沒收。 （四）從文義解釋而言，按刑法第 38 條之 2 第 2 項規定：「宣告『前 2 條』之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。次按刑法第 38 條第 3 項復規定：「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。『但有特別規定者，依其規定』」，再查森林法第 52 條第 5 項係因應刑法施行法第 10 條之 3 施行後所為之修正，屬於刑法第 38 條第 3 項之特別規定。此時，若將刑法第 38 條之 2 第 2 項所稱「前 2 條」解為包含刑法第 38 條第 3 項之本文與但書，則森林法第 52條第 5 項自有刑法第 38 條之 2 第 2 項過苛條款之適用。（五）從合憲性解釋之角度，沒收新制雖將沒收定義為獨立之法律效果，然對於第三人之物之沒收，本質上仍屬對該第三人財產權之剝奪，自應符合比例原則。況連違禁物之沒收雖採絕對沒收，實務上亦設有限制（違禁物固不問屬於犯人與否均應沒收，而該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷，故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列。上訴人某甲所持有之軍用槍彈，既係向某乙等託詞借得，縱令該上訴人用以犯罪，而原主某乙等是否具有違禁情形，尚屬不明，即難遽予沒收，最高法院 29 年上字第 1527 號判例意旨可資參照），則輕重相衡之下，森林法第 52 條第 5 項是否一律無例外，尚非無疑。 （六）復按電信法第 60 條規定：「犯第 56 條至第 58 條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之」。此為絕對義務沒收主義之規定，即凡觸犯電信法第 56 條至第 58 條之罪者，其電信器材，除證明已滅失者外，「不問屬於犯人與否」，有無查扣，均應予以沒收之。然實務見解認為：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，皆成立電信法第 56 條第 1 項之罪（最高法院 88 年度第 1 次刑事庭會議決議參照）。是電信法第 60 條雖未有如洗錢防制法第 12 條第 1 項：「犯第 9條之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，依上說明，該條之適用，自應排除犯罪行為人取得原屬被害人所有而用以犯罪之電信器材，始合乎法意，並兼及公益與私益間之均衡維護（最高法院 96 年度台非字第 73 號判決意旨參照），足見縱使係採絕對沒收之特別法，亦非無適用上之例外。 （七）再從目的解釋之角度，雖然森林法第 52 條第 5 項立法理由似將一切例外鎖死，然從其僅舉租用、借用為例，可知立法者於立法時並未將適用本條可能出現之一切問題納入考量，例如倘若行為人係竊取第三人之車輛而犯森林法第 52 條第 1 項第 6 款為搬運贓物，使用車輛之竊取森林主產物罪，此時依森林法第 52 條第 5 項之規定，應予宣告沒收，然此卻與前揭判例與判決要旨相違，而不符比例原則。 （八）承上，倘認刑法第 38 條之 2 第 2 項所稱「前 2 條」不包含刑法第 38 條第 3 項但書所稱「但有特別規定者，依其規定」，是否得認為此為立法者隱藏之漏洞，依合憲之目的性限縮解釋，而認採絕對沒收之特別法，仍有刑法第 38 條之 2 第 2項之適用？實值思考。 乙說：否定說（須宣告沒收） （一）刑法於 104 年 12 月 30 日修正公布，於 105 年 7 月 1 日起施行生效，修正後刑法第 2 條第 2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」刑法關於沒收之規定已全盤修正，應回歸刑法一體適用，刑法施行法第 10 條之3 第 2 項增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。 （二）森林法第 52 條第 5 項關於沒收之規定，於 105 年 11 月 30 日修正公布，於 105 年 12 月 2 日施行，修正後規定：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」且 104 年 5 月 6 日之立法理由第 6 點：「依刑法第 38 條規定，供犯罪所用之物以屬於犯罪行為人所有者為限，予以沒收，惟考量現行實務與查緝現況，犯罪行為人常以租賃或借用車輛、器具等方式進行犯案，該等犯罪工具，因非屬犯罪行為人所有，致無法沒收而使行為人得一再使用，造成再次犯罪之機會大增；復衡諸森林為臺灣之命脈，占國土面積達百分之五十九，具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用，且近年來極端氣候影響，天災頻仍，使保育森林資源與自然生態之「環境法益」觀念，成為國人普遍之共識，一旦森林資源遭竊取，其效用將消失殆盡；考量採絕對沒收，雖有侵害第三人財產權之虞，但能使第三人對於出借或租用器具予犯罪行為人，須承擔遭沒收之風險，因而有所警惕，進而促使犯罪行為人無法利用此一途徑規避責任，使國有森林資源受到保護，有助於立法目的之達成，至於第三人與犯罪行為人之間之權利義務仍得透過民事訴訟請求損害賠償，依比例原則及法益權衡原則，依刑法第 38 條第 3 項規定以法律特別規定，並參酌動物用藥品管理法第 43 條第 1 項、環境用藥管理法第 45 條及毒品危害防制條例第 18 條第 1 項等規定，採『絕對沒收』原則，明確規範犯本條之罪者，其供竊取之器材及第 1 項第 6 款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」 （三）森林法第 52 條第 5 項規定修正後，採絕對沒收原則，只要係供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，為刑法第 38 條第 2 項但書所稱之「特別規定」，法院自應優先適用森林法第 52 條第 5 項規定，並無裁量餘地，參照上開修正之立法理由，應無刑法第38 條之 2 第 2 項規定之適用。是扣案之自用小貨車，法院應依森林法第 52 條第 5 項規定宣告沒收之，不得依刑法第 38 條之 2 第 2 項規定不予宣告沒收（臺灣高等法院花蓮分院 105 年度上訴字第 91 號判決意旨參照）。
研討結果
採甲說。
審查意見
採甲說。
研討結果
照審查意見通過（經付表決結果：實到 80 人，採甲說 79 票，採乙說 0票）。
相關法條
刑法第 38 條之 2 第 2 項，森林法第 52 條第 5 項。
參考資料
無。
提案機關
臺灣嘉義地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 106 年法律座談會刑事類提案 第 4 號）
