要旨
甲因出售金融帳戶予他人作為詐欺犯罪使用，經檢察官依幫助詐欺罪提起公訴，第一審法院判處有期徒刑 3 月，如易科罰金，以新臺幣（以下同）1,000 元折算 1 日，並諭知未扣案犯罪所得 5,000 元沒收（即出售帳戶所得報酬），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。嗣甲不服原判決全部提起上訴，第二審法院認定原審認事用法均無違誤、量刑亦屬適當，惟針對犯罪所得改認僅有 3,000 元，判決主文應如何諭知？
法律問題
甲因出售金融帳戶予他人作為詐欺犯罪使用，經檢察官依幫助詐欺罪提起公訴，第一審法院判處有期徒刑 3 月，如易科罰金，以新臺幣（以下同）1,000 元折算 1 日，並諭知未扣案犯罪所得 5,000 元沒收（即出售帳戶所得報酬），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。嗣甲不服原判決全部提起上訴，第二審法院認定原審認事用法均無違誤、量刑亦屬適當，惟針對犯罪所得改認僅有 3,000 元，判決主文應如何諭知？
討論意見
甲說：原判決全部撤銷，並改諭知沒收犯罪所得 3,000 元。 （一）刑法沒收相關規定修正前，因沒收係從刑之一種，與主刑有從屬關係，主刑撤銷，從刑即不能獨立存在，基於主刑與從刑不可分之原則，倘二者之中有一變動，原判決即應撤銷。至修正後雖改認沒收係獨立之法律效果而不具刑罰本質（參見刑法第 2 條修正理由參照），但針對犯罪所得沒收與否暨數額等節，本質上仍與犯罪事實具有關聯性，況犯罪所得多寡亦係法院量刑參考標準之一，要非僅涉及單純沒收事項。又倘犯罪所得數額減縮之情形，法院亦可能須依法不另為無罪諭知（例如竊盜所得財物較起訴書記載內容為少），故兩者未可分別獨立視之。 （二）準此，本件被告對第一審判決全部提起上訴，上訴效力即包括原審罪刑暨沒收部分，而同為第二審法院審理範圍，若第二審法院認原審針對沒收部分判決有誤，仍應撤銷全部判決、重行諭知罪刑暨沒收內容。故題示情形，第二審法院應諭知「原判決撤銷」、「甲犯幫助詐欺罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」為當（臺灣高等法院高雄分院 106 年度上訴字第 3 號、臺灣高等法院 106 年度上易字第 169 號判決意旨參照）。 乙說：僅就原判決關於沒收部分諭知撤銷、並改諭知沒收犯罪所得 3,000元。 （一）刑法修正後既認沒收不具刑罰性質而係獨立之法律效果，即無所謂「主從刑不可分」原則之適用。又依刑事訴訟法第 455 條之27 第 1 項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」規定可知，本案判決與沒收判決兩者並非截然不可劃分。 （二）不法利得依其取得原因大抵區分「為了犯罪獲取的報酬（對價）」及「產自犯罪獲得的利潤（利益）」兩類，前者指行為人因其犯罪而取得之對價，後者係直接因實現犯罪本身而在某個過程獲得之財產價值。故除犯罪所得數額涉及構成要件事實之判斷、可能因犯罪事實減縮而不另為無罪或變更起訴法條（例如證券交易法第 171 條第 2 項）外，倘針對實施犯罪所得報酬數額認定歧異，縱令當事人併予上訴，第二審法院仍得分別審理認定。 （三）「法益侵害程度」與「犯罪所得多寡」要屬不同概念，參酌刑法係以保護法益為目的，個案量刑原則上應以法益侵害程度作為主要判斷標準。又縱認犯罪所得多寡同屬量刑參考標準之一，亦非等同於倘若上、下級審就犯罪所得認定不一，必將影響量刑判斷。故如本件題示情形，第二審針對被告犯罪所得數額認定雖有不同，但差距不大，仍可能認為原審量刑並無失出。 （四）是依題示情形，第二審法院應諭知「原判決關於沒收部分撤銷」、「甲未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「其餘上訴駁回」，方屬適法（臺灣高等法院 105 年度上訴字第 2220 號判決意旨參照）。
研討結果
採乙說。
審查意見
採甲說。
研討結果
多數採乙說（經付表決結果：實到 80 人，採甲說 31 票，採乙說 40 票）。
相關法條
刑法第 38 條之 1 第 1 項，刑事訴訟法第 455 條之 27 、第 455 條之 28。
參考資料
資料 1 （一）臺灣高等法院高雄分院 106 年度上訴字第 3 號判決要旨： 科刑判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，所認定之事實與所採之證據亦須相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令；查原判決認定被告犯罪所得（即利息）為 42,000 元，惟應扣除告訴人向被告貸借而取得之本金 27,000 元（已清償 1 萬元），則本件被告實際犯罪所得應僅為 25,000 元（42,000 元《利息》＋ 10,000 元《已歸還之部分本金》－ 27,000 元《借款本金》＝ 25,000 元，原判決竟諭知被告所得 42,000 元沒收，依法自有違誤。……該犯罪所得雖未扣案，仍應依修正後之刑法第 38 條之 1 第 1 項、第 3 項規定，於被告莊○富所犯該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （二）臺灣高等法院 106 年度上易字第 169 號判決要旨： 為落實刑法沒收新制澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，刑法第 38 條之 1 第 1 項前段所謂犯罪所得屬於犯罪行為人，當指犯罪行為人對犯罪所得有事實上之支配、處分權。本件被告對未扣案之犯罪所得側背包 1 個及其內手機 1 支、鑰匙 4 串，已具事實上支配權，且該等犯罪所得亦未發還被害人，應依刑法第 38 條之 1 第 1 項、第 3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，業如前述，乃原審未諭知沒收上開未扣案之犯罪所得及追徵其價額，即有違誤。檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。 資料 2 臺灣高等法院 105 年度上訴字第 2220 號判決要旨： 按刑法修正後，沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第 2 條立法說明一、參照）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第 40 條第 3 項、刑事訴訟法第 259 條之 1、修正後刑事訴訟法第 455 條之 34 至 37 參照），故在論理上，「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，非必附屬於本案部分。本件檢察官就本案全部提起上訴，被告就原審判決有罪部分提起上訴，是本院就全部沒收部分當得審究。而沒收既具有獨立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判。基此，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨就原判決未為沒收宣告不當之部分，另行諭知適法之沒收。 資料 3 最高法院 106 年度台上字第 1236 號判決要旨： 按刑法沒收新制於民國 104 年 12 月 30 日修正公布、105 年 7 月 1 日施行，刪除第 34 條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第 40 條第 3 項、刑事訴訟法第 259條之 1、第 455 條之 34 至 37 參照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本件上訴人行為後，沒收新制業已施行，則本於沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決。 資料4 臺灣高等法院 106 年度上易字第 619 號判決要旨： 按傳統見解，係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第 34 條第 2 款、第 3 款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第 38 條第 1 項、修正後刑法第 38 條第1 項、第 2 項、第 38 條之 1 第 1 項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故刑法於 104 年 12月 30 日修正公布、並於 105 年 7 月 1 日修正時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第 2 條立法說明一、參照），且依修正後刑法第 2 條第 2 項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第 309 條第 1 款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第 40 條第 3 項、刑事訴訟法第 259 條之 1、修正後刑事訴訟法第 455 條之 34 至 37 參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，自得僅就沒收部分撤銷原判決。
提案機關
臺灣高雄地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 106 年法律座談會刑事類提案 第 31 號）
