臺灣高等法院暨所屬法院 108 年法律座談會刑事類提案 第 8 號

要旨

被告甲前於民國 108 年 1 月初參與三人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性之「騙很大」詐欺集團組織，擔任車手取款之工作，並於參與組織後翌日即為「首次」取款之加重詐欺取財犯行（此部分參與犯罪組織及首次為加重詐欺取財犯行業經另案判決確定），甲嗣於 108 年 4 月初見其友人乙生活窮困，遂另行起意基於招募他人加入犯罪組織之犯意，不斷向乙遊說「騙很大」集團之獲利情形，以此方式招募乙一同加入「騙很大」集團，經乙應允後一同與甲在集團內擔任車手工作，而該集團成年成員於 108 年 5 月 3 日，以撥打電話對被害人Ａ訛稱「網路購物分期款項設定錯誤，需至自動櫃員機重行操作」云云之方式施用詐術，使Ａ陷於錯誤，將新臺幣（下同）5 萬元匯入該集團成員所指定之人頭帳戶，同日由甲、乙以共同持詐欺集團不詳成年成員所交付之人頭帳戶金融卡至桃園市中壢區全數提領一空。案經檢察官就甲上開部分提起公訴（乙於通緝中），經法院審理結果，認被告甲係犯組織犯罪防制條例第 4 條第 1 項招募他人加入犯罪組織罪、刑法第 339 條之 4第 1 項第 2 款之三人以上共同詐欺取財罪，事證明確，則上開所犯 2罪間，其罪數關係為何（就甲參與犯罪組織及首次為加重詐欺取財犯行部分業已另案判決確定，非本題討論範圍）？

法律問題

被告甲前於民國 108 年 1 月初參與三人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性之「騙很大」詐欺集團組織，擔任車手取款之工作，並於參與組織後翌日即為「首次」取款之加重詐欺取財犯行（此部分參與犯罪組織及首次為加重詐欺取財犯行業經另案判決確定），甲嗣於 108 年 4 月初見其友人乙生活窮困，遂另行起意基於招募他人加入犯罪組織之犯意，不斷向乙遊說「騙很大」集團之獲利情形，以此方式招募乙一同加入「騙很大」集團，經乙應允後一同與甲在集團內擔任車手工作，而該集團成年成員於 108 年 5 月 3 日，以撥打電話對被害人Ａ訛稱「網路購物分期款項設定錯誤，需至自動櫃員機重行操作」云云之方式施用詐術，使Ａ陷於錯誤，將新臺幣（下同）5 萬元匯入該集團成員所指定之人頭帳戶，同日由甲、乙以共同持詐欺集團不詳成年成員所交付之人頭帳戶金融卡至桃園市中壢區全數提領一空。案經檢察官就甲上開部分提起公訴（乙於通緝中），經法院審理結果，認被告甲係犯組織犯罪防制條例第 4 條第 1 項招募他人加入犯罪組織罪、刑法第 339 條之 4第 1 項第 2 款之三人以上共同詐欺取財罪，事證明確，則上開所犯 2罪間，其罪數關係為何（就甲參與犯罪組織及首次為加重詐欺取財犯行部分業已另案判決確定，非本題討論範圍）？

討論意見

甲說：想像競合後論處三人以上共同犯詐欺取財罪。 （一）組織犯罪防制條例於 106 年 4 月 19 日修正公布增定第 4 條，並自同年 4 月 21 日起生效施行，該條例第 4 條第 1 項規定：「招募他人加入犯罪組織者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。」該條立法理由為：「刑法理論關於教唆、幫助犯罪之對象須為特定人，然犯罪組織招募對象不限於特定人，甚或利用網際網路等方式，吸收不特定人加入犯罪組織之情形，爰為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，爰增訂第 1 項，以遏止招募行為。再者，有招募他人加入犯罪組織之行為即應處罰，不以他人實際上加入犯罪組織為必要。」是以行為人一有招募他人加入犯罪組織之行為，不問他人實際上加入犯罪組織與否，亦不論行為人有否實施組織內之犯罪手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。 （二）又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一招募他人加入詐欺犯罪組織，並與他人共同為加重詐欺行為，其具有行為局部之同一性，主觀上係基於單一意思所為，同時觸犯招募他人加入犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其招募他人加入犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 （三）復按教唆他人犯罪後，又進而實施犯罪行為者，其教唆行為已為實施行為所吸收，應以實施正犯論科（最高法院 43 年台上字第396 號、22 年上字第 681 號判例意旨參照）。觀之上開立法理由可知，本條增定係為擴大教唆犯、幫助犯之範圍。故本件甲招募乙加入詐欺集團後，又與乙一同擔任車手，「首次共同」提領詐騙款項之行為，可認甲招募乙之行為，目的即在為與乙共同實行詐欺取財，其招募行為與詐欺取財罪間具有局部之同一性，主觀上應係基於單一意思所為，揆諸前揭說明，在法律上應評價為一行為，被告甲係以一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，應與其與乙「首次共同」涉加重詐欺取財犯行，從一重處斷論以加重詐欺取財罪，避免重複評價。 乙說：數罪併罰。 （一）依照行為人意思維持及違法情狀之久暫為區別標準，可將犯罪分為狀態犯與繼續犯。狀態犯，其構成要件的不法內涵在於招致違法狀態，是以，行為一旦造成法定之違法情況，犯罪行為即屬既遂，並且通常也已完成終了；而繼續犯則指行為所造成違法情狀之久暫，取決於行為人之意思的犯罪類型，因此，違法狀態之招致，固然是實現法定構成要件之行為，違法狀態之繼續，同樣是實現法定構成要件之行為，這是其特殊的不法內涵，因此，行為人招致該當構成要件的違法狀態時，犯罪行為即屬既遂，但直到行為人終止或放棄時，行為才算完成（終了），行為人如為放棄犯罪之實施者，在繼續期間仍是犯罪之實行。 （二）觀之組織犯罪防制條例第 4 條第 1 項於 106 年 4 月 19日修正公布之立法理由略謂：「刑法理論關於教唆、幫助犯罪之對象須為特定人，然犯罪組織招募對象不限於特定人，甚或利用網際網路等方式，吸收不特定人加入犯罪組織之情形，爰為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，爰增訂第 1 項，以遏止招募行為。再者，有招募他人加入犯罪組織之行為即應處罰，不以他人實際上加入犯罪組織為必要。」可知，當時立法者係考量行為人利用網路、電話簡訊傳輸之便利、對象大量且不特定，廣泛對外就不特定人邀集加入犯罪組織，於刑法規範之教唆、幫助限於特定人且須教唆或幫助之他人確有為正犯行為情形下，行為人始能依教唆、幫助他人參與組織犯罪論處，對於防範犯罪組織之擴大實有不足，進而增定該條例第 4 條第 1 項，以此方式擴大原教唆、幫助之範圍及於對象不特定人，甚且該不特定人縱未因行為人之招募實際參與犯罪組織，均應成立招募他人加入犯罪組織罪，況從立法意旨亦無從窺知行為人須原已參與犯罪組織為限，故行為人縱然本非犯罪組織之一份子，於招募他人後本身亦未為犯罪組織內犯罪行為，亦不影響其招募行為之成立，是以，從該立法理由及立法歷程可知，招募他人加入犯罪組織罪，在性質上為一有招募之行為即屬既遂，且業已完成終了，不論他人實際上有無參與犯罪組織，亦不以行為人本身業已參與犯罪組織或為犯罪組織內犯罪行為為其必要，準此，招募他人加入犯罪組織罪，在性質上屬於狀態犯，並非繼續犯。 （三）又想像競合所稱之一行為其包括狹義之完全重疊（同一）及廣義之部分重疊（局部同一性），而將想像競合擴張到數罪之實行行為僅具部分重疊的情形，牽涉到想像競合犯存在目的即在於避免對同一不法要素進行重複或過度的評價，是以承認局部行為重疊可以成立想像競合犯，其實行行為可能是狀態犯與狀態犯之間，也可能是繼續犯與狀態犯之間，惟其基本要領應嚴守兩個要素即「出於一個意思決定」且「實行行為局部重疊」的要件限制，否則，僅從一重處斷將失去其適用正當性，造成不充分評價。行為人為招募他人加入犯罪組織，一為招募之行為，犯罪即屬既遂亦完成、終了，其於招募之當時若係出於與招募之他人一同為組織之犯罪行為，行為人主觀上當係出於一個意思決定，然觀之招募他人加入犯罪組織並非為犯罪組織手段之必要方法，實行犯罪組織手段亦非為招募他人加入犯罪組織之當然結果，是招募他人加入犯罪組織之行為並非為組織犯罪手段實行行為之一部，難認其二者間有何實行行為局部重疊關係，故欠缺上開要件其一，自難具有想像競合犯之一行為關係。 （四）故本件被告甲招募乙加入詐欺集團，縱甲招募乙係為使乙為其旗下之車手，並於乙加入詐欺集團後，甲進而與乙共同為加重詐欺罪，然甲招募之行為與其事後所為之加重詐欺取財行為間，並無局部同一性關係，自無從論以想像競合犯，該二行為乃數行為，觸犯數罪名之實質競合數罪併罰關係。

研討結果

採乙說。

審查意見

採乙說（實到：19 人、甲說：0 票、乙說：14 票）。 補充說明如下： 參考資料 2 至 5，其案例或評析均係針對行為人犯組織犯罪防制條例第3 條第 1 項中段參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪，彼此間的法律適用而言，此與組織犯罪防制條例第 4 條第 1 項招募他人加入犯罪組織罪無關；又參考資料 7 判例，因無判決全文，依 108 年 1 月 4 日修正施行之法院組織法第 57 條之 1 第 1 項規定已停止適用。則上開資料似難採為甲說之依據。

研討結果

（一）審查意見倒數第 4 行「；又參考資料 7 判例，因無判決全文，依 108 年 1 月 4 日修正施行之法院組織法第 57 條之 1 第1 項規定已停止適用」等字刪除。 （二）照修正後審查意見通過（經付表決結果：實到 82 人，採甲說 0 票，採修正後之審查意見 72 票）。

相關法條

組織犯罪防制條例第 4 條第 1 項，刑法第 339 條之 4 第 1 項。

參考資料

資料 1（甲說） 臺灣高等法院 107 年度上訴字第 2985 號判決要旨： 本件被告參與上開不詳詐欺集團成員所組成以詐術為目的之犯罪組織，負責招募車手、居間交付工作機、收取上繳之詐欺所得款項，業經本院認定如前，揆諸上揭說明，被告參與之詐欺集團係一以詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織，而構成組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項後段之參與犯罪組織罪，與其參與犯罪組織後之本案三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財行為、招募蔡○○加入本件詐欺集團犯罪組織之招募他人加入犯罪組織罪之行為間分別具有局部同一性，而有想像競合犯關係，應從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。 資料 2（甲說） 臺灣高等法院臺中分院 107 年度上訴字第 2316 號判決要旨： 惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複評價。是以，第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（以上參最高法院 108 年度台上字第 337 號判決意旨）。故本案就被告鍾○○所犯成年人招募未滿 18 歲之人加入犯罪組織罪與所犯如附表二編號 1 所示第一次加重詐欺取財罪，依刑法第 55 條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷。 資料 3（甲說） 臺灣高等法院臺中分院 107 年度上訴字第 2315 號判決要旨： 又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3 條第 1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院 107 年度台上字第 1066 號判決意旨參照）。依上說明，被告吳○○開始招募成員而參與詐欺犯罪組織後，被告之目的即係欲與集團成員共同為詐欺取財犯行，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而其招募後加入【小白詐欺集團阿輝團】之話務手張○○、葉○○首次加重詐欺取財犯行係於 106 年 10 月 19 日為之（如附表二編號 1），被告吳○○此次參與犯罪組織之行為應為其成年人招募未滿 18 歲之人加入犯罪組織之犯行所吸收，故此次犯行應就其成年人招募未滿 18 歲之人加入犯罪組織罪、加重詐欺取財罪，依刑法第 55 條規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。 資料 4（甲說） 最高法院 107 年度台上字第 1066 號判決要旨： 組織犯罪防制條例於民國 106 年 4 月 19 日修正公布，並自同年 4 月 21 日起生效施行，該條例第 2 條第 1 項修正為「本條例所稱犯罪組織，指 3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾 5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107 年 1 月 3 日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3 條第 1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 資料 5（甲說） 吳燦著，加重詐欺及參與組織犯罪之法律適用－最高法院 107 年度台上字第 1066號刑事判決評析，月旦裁判時報，2018 年 9 月，第 55 至 56 頁： ……司法院釋字第 556 號解釋：組織犯罪防制條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷。若組織成員在參與行為未發覺自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與。準此，參與犯罪組織罪，在性質上屬於行為繼續之繼續犯，並非狀態犯。 ……行為人著手於繼續犯行為之始，即同時實現他罪之構成要件，或如該繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之預備或手段，或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯 之狀態，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。 …… 2017 年修法擴大犯罪組織之定義，將具有牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組織之犯罪類型，從而行為人參與以詐術為目的之犯罪組織，即尚有待其他加重詐欺犯罪之實行，以確保或維護此一繼續犯之狀態。即使行為人所參與之犯罪組織非為某次特定犯罪而組成，且係對不特定之人實行詐欺行為，又與其後具體實行加重詐欺之犯行，非無時間及場所未能完全重合之情形，但因該次之加重詐欺犯行，在於實現其參與詐欺犯罪組織行為之目的，與該組織具緊密之關連性，依社會通念，自得評價為單一行為，而有想像競合之適用，而非實質競合之數罪併罰。 資料 6（甲說） 最高法院 43 年台上字第 396 號判例要旨： 教唆他人犯罪後，又進而實施犯罪行為者，其教唆行為已為實施行為所吸收，應以實施正犯論科。上訴人教唆他人偽造公印後，並進而行使蓋在私宰豬肉上，從事銷售，且與其行使另一偽造公印，蓋在私宰豬肉上銷售之行為，基於一個概括之犯意，則論以連續行使偽造公文書外，不應再論以教唆之罪，原判決併引刑法第 29 條第 1、2兩項論科，顯有未合。 資料 7（甲說） 最高法院 22 年上字第 681 號判例要旨： 教唆他人犯罪後，又進而實施犯罪行為者，其教唆行為已為實施行為所吸收，應以實施正犯論。 資料 8（乙說） 林鈺雄著，新刑法總則，六版第1刷，2018 年 9 月，第 614 至 616 頁： ……想像競合犯所稱的一行為，最典型且無爭議的是競合數罪的實行行為完全重疊（同一）的情形。不過，一般認為，想像競合犯還可以擴張到數罪的實行行為僅具部分重疊（或稱局部同一性）的情形，這牽涉到想像競合犯之所以存在，目的即在於避免對「同一」不法要素進行重複或過度評價。 ……局部行為重疊可以成立想像競合犯，實行行為可能是狀態犯與狀態犯之間，也可能是繼續犯與狀態犯之間，後者情形較為複雜，惟基本要領是嚴守「出於一個意思決定」（故臨時起意所另犯者不能論以想像競合犯）且「實行行為局部重疊」（不含預備行為）的要件限制，否則，僅從一重處斷將失去其適用正當性，造成不充分評價。資料 9（乙說） 106 年 4 月 19 日公布之組織犯罪防制條例第 4 條第 1 項立法理由： 刑法理論關於教唆、幫助犯罪之對象須為特定人，然犯罪組織招募對象不限於特定人，甚或利用網際網路等方式，吸收不特定人加入犯罪組織之情形，爰為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，爰增訂第 1 項，以遏止招募行為。再者，有招募他人加入犯罪組織之行為即應處罰，不以他人實際上加入犯罪組織為必要。