要旨
網路簽賭是否構成刑法第 266 條第 1 項賭博罪？
法律問題
甲在其自宅私設簽賭站，架設相關設備，提供不特定多數賭客，以市話、行動電話、傳真、通訊軟體 LINE 等方式簽選號碼下注賭博，各賭客均不知甲之真實姓名、住所地址，亦未曾親自至甲自宅處簽賭。賭客乙在其住所內以手機通訊軟體 LINE 之 1 對 1 個人聊天室（非群組聊天室）傳送簽注單，並以匯款方式支付賭資，向甲投注「今彩 539」，如押中號碼2 個、3 個或 4 個，乙即可依下注比例扣除依賠率計算之抽佣後贏得相對應之彩金，如未押中，簽注金額則全歸甲所有，嗣甲為警查獲，並扣得甲之話機、傳真機、智慧型手機、帳冊等物。試問：乙向甲下注簽賭之行為，是否構成刑法第 266 條第 1 項前段之賭博罪？
討論意見
甲說：肯定說。 （一）按刑法第 266 條第 1 項所稱之「公共場所或公眾得出入之場所」，不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，雖設於私人之住宅，亦屬公眾得出入之場所。又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷（司法院院字第1371 號、第 1921 號、司法院院解字第 4003 號解釋參照）。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問（最高法院 108 年度台非字第 148 號、109 年度台非字第 44 號判決可資參照）。又私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，而與公眾得出入之場所無異，向為司法實務一致之見解（臺灣高等法院臺中分院 109 年度上易字第 193 號判決可資參照）。 （二）而刑法上所謂之「賭博場所」之概念，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之（最高法院 94 年度台非字第 108 號判決可資參照）。上開判決雖係針對刑法第 268 條之圖利供給賭博場所罪，然實已指出賭博場所之「場所」係指「一定之所在」，並不侷限於可供人前往之現實空間場地。而刑法第 266 條第 1 項所稱之公眾得出入之「場所」，本應與刑法第 268 條之「場所」為同一解釋；至該場所是否屬「公眾得出入」，自應以不特定人或特定多數人得以任何方式在該所在參與賭博或將賭博之意思傳達至該所在為標準，無論透過電話、傳真、或通訊軟體，此與人身前往無異，既無限於由人親往下賭，亦非依該賭博場所之外界可見聞性為判斷。否定說將「公眾得出入之場所」與不特定多數人均可共見共聞之「公然」狀態拼搭掛勾，並不妥適。 （三）本案甲提供其住處之市話、傳真、行動電話及通訊軟體 LINE 等多種簽注方式，供給眾多不特定賭客下注簽賭，上開向甲投注之簽注資訊得以藉由賭客間口耳相傳或透過網路搜尋甲 LINE 帳號等方式，轉傳、散布予不特定之人以招徠更多民眾參與賭博。上開簽注方式復未設定特定之密碼帳號以資區隔，足見不特定人或特定多數人均得以知悉甲經營地下簽賭站之事實，則甲提供作為賭博場所之住處，自非所謂之封閉、隱密之虛擬空間，甲與乙及其他賭客間之賭博活動及內容不具有一定之封閉性，而得由不特定人共見共聞，亦即，甲之住所，事實上已處於公眾得出入而隨時可以任人簽賭之狀態，自屬「公眾得出入之場所」無訛。 （四）據上，乙利用通訊軟體 LINE 向甲所經營之地下簽賭站下注簽賭，與到場下注賭博，雖係以通訊軟體 LINE 之方式下注簽賭，並以匯款方式支付賭資，然僅係與親自到場簽賭之方式有所不同，並不影響在公眾得出入之場所賭博犯行之認定，故乙構成本罪。 乙說：否定說。 （一）按刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第 84 條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第 268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件，以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第 266 條第 1 項之賭博罪。又刑法不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，是不能援引刑法第 268 條關於「賭博場所」之解釋，做為第 266 條賭博罪定罪科刑之法律依據（最高法院107 年度台非字第 174 號、臺灣高等法院 104 年度上易字第1975 號判決可資參照）。 （二）次按刑法第 266 條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。可知，其立法意旨應係考量賭博犯罪在公眾得共見共聞之場域進行，容易造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，造成敗壞社會善良風氣之結果，乃以公開公然狀態作為該罪之處罰要件。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。 （三）本案乙係以手機通訊軟體 LINE 傳送簽注單之方式向甲下注簽賭，並非前往公共場所或甲所提供之上開自宅之賭博場所下注，且僅乙與甲私下透過通訊軟體 LINE 之個人聊天室互相傳遞訊息或對話，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，又在正常情況下，他人無從見聞內容，甲、乙間僅互傳信息，亦難認有與其他賭客相互通聯之情，是認甲、乙間之通信具有合理隱私期待，訊息內容非屬公開或他人可得知悉之訊息。 （四）據上，乙利用通訊軟體 LINE 向甲下注，因該簽賭內容，並非他人所可得知悉，尚不具公開性，核與刑法第 266 條第 1 項前段賭博罪之構成要件不合，故乙不構成本罪。
研討結果
結論同乙說（否定說）（實到 16 人、甲說 0 票、乙說14 票）。
審查意見
採乙說（實到：22 人、甲說：2 票、乙說：18 票）。
研討結果
照審查意見通過（經付表決結果：實到 81 人，採甲說 7 票，採審查意見 68 票）。
相關法條
刑法第 266 條第 1 項、第 268 條，社會秩序維護法第 84 條。
參考資料
資料 1（甲說） 最高法院 108 年度台非字第 148 號判決要旨： 刑法第 266 條第 1 項規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1000 元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第 1371、1921、4003 號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問。 資料 2（甲說） 最高法院 94 年度台非字第 108 號判決要旨： 又刑法上所謂之「賭博場所」之概念，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種。而以傳真或電話之方式簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅係行為方式之差異，並不影響其為犯罪之非難性。 資料 3（乙說） 最高法院 107 年度台非字第 174 號判決要旨： 關於賭博行為，刑法第 266 條第 1 項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第 268 條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第 1 條之 1 規定，其單位為新臺幣，並提高為 30 倍。而社會秩序維護法第 84 條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣 9 千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上 3 種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第 84 條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第 268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第 266 條第 1 項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第 84 條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第 266條第 1 項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第 84 條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第 266 條第 1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。
提案機關
臺灣新竹地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 109 年法律座談會刑事類提案 第 8 號）
