要旨
犯罪所得價金已與其他現金混同時，主文應如何諭知？
法律問題
甲於民國 109 年 9 月 1 日販賣第一級毒品海洛因給乙，並向乙收取新臺幣（下同）5,000 元價金（與甲其他現金混合）。甲於 109 年 11月 1 日為警查獲上開販賣第一級毒品犯行，並經檢察官提起公訴，關於犯罪所得部分，法院主文應如何諭知？
討論意見
甲說：諭知「未扣案之犯罪所得 5,000 元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。 甲販賣第一級毒品海洛因所得價金 5,000 元，屬其犯罪所得，雖有與甲之其他現金混合之情形，但刑法第 38 條之 1 第 1 項、第 3 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」係規定犯罪所得（原物），應先為獨立法律效果之沒收宣告，在無法執行沒收時，始以追徵價額方式替代之，此替代手段為執行之方法，並非規定「非原物」，即無庸為「沒收」之宣告，而可逕為替代執行方法「追徵」之諭知，是法院仍應宣告沒收 5,000 元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙說：諭知「未扣案之犯罪所得 5,000 元追徵之」。 （一）沒收與追徵之效力不同，保全、執行方式有別，故裁判主文原則上應明確諭知沒收或諭知追徵，早於沒收舊制時，最高法院 27年度上字第 2016 號判決意旨已指出：「刑法第 131 條第 2項既規定所得之利益沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，則被告所得之利益，究應直接沒收，『抑』應追徵價額及其數量或價額若干，自應於判決主文內明白宣示，原判決僅宣示所得之利益沒收，殊嫌含混。」意即法院不僅應明白宣示沒收「或」追徵，更應清楚諭知其數量或價額，顯然明確區分沒收與追徵二者。另從刑法第 38 條之 2 第 2 項規定：「宣告前 2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」觀察，其亦規定「沒收『或』追徵」，法院得依上開規定裁量是否宣告沒收「或」追徵，抑酌減沒收「或」追徵之數量、價額，足見法院本應視個案審理結果，宣告沒收「或」追徵，並非謂不問何情，應一律宣告沒收「及」追徵。 （二）從刑法第 38 條之 3 第 1 項規定：「第 38 條之物及第 38條之 1 之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。」可知，沒收客體應為沒收標的之「原物」，始有移轉所有權或其他權利給國家可言。倘法院審理結果已可判斷無從原物沒收，實無贅為「沒收」宣告之必要，應逕行追徵其價額。依題示，甲販賣第一級毒品海洛因所得價金 5,000 元因已與甲其他現金混合而無從原物沒收，屬於不能（原物）沒收之情形，應依刑法第 38 條之 1 第 3 項規定，逕追徵其價額 5,000 元。
研討結果
採乙說。
審查意見
（一）增列丙說。 丙說：折衷說，依事實認定結果決定如何在主文諭知。 若法院已於判決理由內認定該 5,000 元之原物業因混同或其他原因而不能沒收時，直接諭知如乙說所示之追徵即可。若法院於判決理由內並未為此一認定，而諭知如甲說所示之沒收及追徵，應如資料 5 最高法院判決所稱：「尚無違誤」（就檢察官執行層面而言，並無實質差異，資料 3 所示之最高法院判決，係因「上訴人此部分犯罪所得應為 5 萬 8,100 元。第一審判決誤為 58 萬 1,000 元，並予宣告沒收，已有違誤，原審未加糾正，仍判予維持，同有未合」，而撤銷事實審判決有關沒收、追徵部分，並非以乙說之立場為撤銷）。 （二）採丙說（實到：23 人、甲說：2 票、乙說：0 票、丙說：21 票）。
參考資料
最高法院 106 年度台上字第 2588 號判決。
研討結果
照審查意見通過（經付表決結果：實到 71 人，採甲說 18 票，採乙說 8票，採審查意見 42 票）。
相關法條
刑法第 38 條之 1。
參考資料
資料 1（甲說） 臺灣高等法院臺南分院 109 年度金上訴字第 772 號判決要旨： 沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑）。是刑法第 38 條之 1 第 1 項、第 3 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」係規定犯罪所得（原物），應先為獨立法律效果之沒收宣告，在無法執行沒收時，始以追徵價額方式替代之，此替代手段為執行之方法。上開規定並非規定「非原物」，即無庸為「沒收」之宣告，可逕為替代執行方法─「追徵」之諭知。茲原判決於此部分，認本案被告之犯罪所得，因其「非原物」，即不為沒收之宣告，而逕為追徵之諭知，顯於法無據，自有違誤。 資料 2（乙說） 惲純良，刑法沒收專論－沒收新法實例系列 39 ／差額沒收之宣告與追徵（一），法務通訊，第 3021 期，109 年 9 月 4 日，第 5 至 6 版：【相關內容可見乙說（二）之部分論述】。 資料 3（乙說） 最高法院 108 年度台上字第 3249 號判決要旨： 原判決上開違法，尚不影響於事實之確定及其他沒收之諭知，本院可據以為裁判，又該犯罪所得既未扣案，衡情應已混同，無從沒收原物，爰改判如主文第二項所示（按：逕宣告追徵犯罪所得價額）。 資料 4（乙說） 林鈺雄，刑法沒收之追徵條款─兼評相關實務見解，軍法專刊，第 66 卷第 4 期，109 年 8 月，第 5 頁；連孟琦，犯罪所得沒收與追徵裁判之區別與宣告，月旦裁判時報，第 91 期，109 年 1 月，第 71 頁，整理摘要： 金錢價額之利得型態，由於金錢重在表彰之價值，且金錢特別容易移轉、消費及混同，故除了原利得現金仍存在的少數情形（如擄人勒贖被查獲的「原贖金」、販毒「當場查獲」的現金等）外，幾乎都不是沒收原利得客體，而是以追徵價額為主（林文）。當犯罪所得為金錢時，通常是因為混合的原因而無法特定，所以才不能原物沒收，並不是因其本質重在兌換價值且易於混同而只需追徵，也就是金錢「本質上易於混同」與「實際上是否混同」屬於不同概念，如可特定，就能被原物沒收，若因混合而無法特定，則只能追徵相當價額，法院應個案審查實際上能否原物沒收（連文）。 資料 5（丙說） 最高法院 106 年度台上字第 2588 號判決要旨： 刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。又刑法沒收規定修正前，關於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有「追繳」及「抵償」。鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已統一沒收替代手段為「追徵其價額」（參刑法第 34 條刪除之立法理由三）。從而未扣案之被告犯罪所得共 3 萬 3,000 元，依上說明，仍生追徵其價額問題，從而，原判決諭知未扣案販賣第二級毒品所得共 3 萬 3,000 元沒收，另依刑法第 38 條之 1 第 3 項規定，諭知追徵其價額，其法律之適用，尚無違誤。
提案機關
臺灣雲林地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 110 年法律座談會刑事類提案 第 4 號）
