臺灣高等法院暨所屬法院 110 年法律座談會刑事類提案 第 10 號

要旨

支付命令是否屬律師法第 127 條第 1 項之訴訟事件業務？

法律問題

甲未取得律師證書，以新臺幣（下同）1 萬元之代價，代債權人乙撰寫支付命令聲請狀，並狀載擔任送達代收人，持向 A 地方法院遞狀，向債務人丙請求 100 萬元之貨款。 問：甲上述行為，是否構成律師法第 127 條第 1 項所規定「無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件罪？」

討論意見

甲說：肯定說。 （一）依律師法修法沿革，律師法第 127 條第 1 項之規定係由總統於 109 年 1 月 15 日公布修正施行，修正前律師法第 48 條第 1 項（109 年 1 月 15 日此次修正將條次變更為第 127條第 1 項，及將原規定「未取得律師資格」修正為「無律師證書」）係於 81 年 11 月 16 日增訂（此次增訂時律師法第 48條並無第 2 項之規定，係 87 年 6 月 24 日修正增訂第 2項），依當時行政院提出之修正草案條文第 51 條原規定「未取得律師資格，意圖營利，而辦理訴訟、非訟事件者，處……。」其立法說明為：「一、本條係新增。二、無律師資格，而執行律師職務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，爰參考日本律師法第 77 條立法例及我國醫師法第 28 條、會計師法第 49 條、建築師法第 43 條等規定，增列非律師不得執行職務之範圍及罰則規定，期使非律師非法職業現象，得以澈底消除，以維護司法威信，保障人民權益。三、所謂『訴訟事件』係指民事、刑事及行政訴訟事件；而『非訟事件』，則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。」之後立法院司法、法制兩委員會聯席審查會議二讀廣泛討論時修正該條條次為第 48 條，且為使未取得律師資格者，依法令辦理非訟事件，避免枉遭處罰，增列「除依法令執行業務者外」 10 字，以資明確；後於二讀逐條討論時，由立法委員提出修正動議，以「非訟事件」依非訟事件法的規定係指包括法院辦理法人登記、夫妻財產制契約登記、財產管理事件、出版、拍賣及證書保存、繼承事件、公司事件等，關於這些事件是否一定須由律師從事。在我國訴訟事件中並非採用律師代理必要原則，何以非訟事件必須採用律師代理必要原則，例如繼承、拋棄、法人設立登記等等，很多都是由土地代書及稅務代理人辦理，基於上述理由及實務上之理由，建議將該條文頓點及非訟 2 字刪除，終經二讀通過修正刪除「非訟」2 字等情（立法院公報第 81 卷第 63 期、第 65 期院會紀錄參照）。依上述立法意旨，可知辦理「訴訟事件」，係律師之專屬業務，未具律師資格者不得為之，其立法目的在於杜絕未具律師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維護司法威信。準此，未具律師資格者，不得為他人辦理民事、刑事及行政訴訟事件，惟為他人辦理非訟事件，則非法所不許。而所謂「非訟事件」，依前述律師法修法說明，是指非訟事件法中所指之無訟爭性之民事及商事事件而言，非訟事件法所指之非訟事件，包含民事非訟事件、登記事件以及商事非訟事件。就民事非訟事件而言，係指法人之監督及維護、意思表示之公示送達、出版、拍賣及證書保存事件、信託事件，商事非訟事件則指公司事件、海商事件、票據事件，此觀非訟事件法即明（原第 4 章家事非訟事件相關條文已於 102 年 5 月 8 日修正刪除）。申言之，「民事訴訟法」關於支付命令之督促程序，非屬非訟事件法所規定之非訟事件，應為律師法第 127 條第 1 項所定「訴訟事件」（臺灣高等法院臺中分院 109 年度上易字第 847號判決意旨參照）。 （二）依民事訴訟法第六編督促程序規定，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，法院得依債權人之請求，依督促程序發支付命令，但債權人就其請求，仍有釋明義務，若債權人未為釋明，或釋明不足，法院得予駁回債權人之聲請；且於債務人對於支付命令之全部或一部，於法定期間內合法提出異議後，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，而進入民事訴訟程序；債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義，另債務人對於已確定之支付命令不服，除於債權人已聲請強制執行時，得提起債務人異議之訴外，尚可主張支付命令上所載債權不存在而提起確認之訴以資救濟。足見督促程序事件立法目的，係就關於給付代替物一定數量為目的，性質上簡單易明之請求事件，為求迅速處理、節省勞費與儘早確定權利義務關係而設，但非因此即可認其不具有訟爭性。 （三）督促程序事件目前雖由司法事務官辦理，惟法院組織法係於 96年 7 月 11 日修正並經總統公布施行，在地方法院增置司法事務官之組織及編制，其中增訂法院組織法第 17 條之 2 第 1 項規定「司法事務官辦理下列事務：一、返還擔保金事件、調解程序事件、督促程序事件、保全程序事件、公示催告程序裁定事件、確定訴訟費用額事件。二、拘提、管收以外之強制執行事件。三、非訟事件法及其他法律所定之非訟事件。四、其他法律所定之事務。」其修法增設司法事務官及辦理上開事務之緣由，乃因我國法院處理之事務日趨龐雜，且案件不斷增長，而法官人力短絀，雖有法官助理襄助法官辦理部分事務，但法官助理辦理各項事務須承法官之命為之，發揮功能有限，案件不論性質，多賴法官親自為之，有限的法官人力不足以應付日益增加之案件，基於國家司法資源的有限性及法官成本昂貴，為有效分配司法資源，並兼顧人民訴訟權益之保障，借鏡德國之法務官制度，於地方法院設置司法事務官，將專責處理非審判核心之相關司法事務（立法院公報第 96 卷第 48 期院會紀錄）。自不能以司法事務官之增設及其職掌的法定事務內容，作為有無訟爭性之判斷。且由該條項第 1 款至第 3 款按民事訴訟法、強制執行法、非訟事件法之別，將民事訴訟法規定之督促程序等事件、強制執行事件、非訟事件法及其他法律所定非訟事件，分別羅列於 3 款明定為司法事務官辦理事務，可見民事訴訟法關於支付命令之督促程序，其性質與非訟事件法所規定之民事非訟事件及商事非訟事件仍屬有別，應屬律師法第 127 條第 1 項所定「訴訟事件」。乙說：否定說。 （一）非訟事件法第 1 條規定：「法院管轄之非訟事件，除法律另有規定外，適用本法之規定。」依該條規定之文義解釋，所謂非訟事件，應不以該法所列舉者為限（最高法院 67 年度第 3 次民事庭庭推總會議決定（三）參照）。且法院組織法於 96 年 7 月 11 日修正並經總統公布施行，在地方法院增置司法事務官之組織及編制，以協助法官辦理司法事務，司法事務官辦理業務包含 1. 返還擔保金事件、調解程序事件、督促程序事件、保全程序事件、公示催告程序裁定事件、確定訴訟費用額事件； 2. 拘提、管收以外之強制執行事件； 3. 非訟事件法及其他法律所定之非訟事件； 4. 其他法律所定之事務。」該法第 17 條之 2第 1 項第 1 款至第 4 款定有明文。該條增訂之立法理由「第 1 項第 1 款至第 3 款所定事件，其內容不屬審判核心事項或不涉身分、實體權利義務之重大變動，由司法事務官妥速處理，並合理分配使用司法資源。又第 1 項第 3 款所稱『其他法律所定之非訟事件』，係指非訟事件法以外之其他法律所定，具非訟事件性質者而言。」足認「非訟事件」並非僅以非訟事件法規定的範疇為限，由司法事務官職掌的法定事務，均屬無訟爭性的「非訟事件」。而支付命令屬無對立性、不具訟爭性、不須透過訴訟進行及法官審理，且經法院組織法明定屬於司法事務官職掌範圍的案件類型，依照前述說明，應屬「非訟事件」，自不屬律師法第 127 條第 1 項規定的「訴訟事件」（臺灣高等法院 109 年度上易字第 1764 號判決意旨參照）。 （二）律師法第 127 條第 1 項所欲保護之法益在於司法威信之維護及人民權益的保障，而行為之客體，係民事、刑事及行政訴訟事件。就民事而言，自文義觀之，訴訟事件係相對於非訟事件而言，訴訟事件係由訴訟原告起訴而開始，經法院審理判決，當事人進行民事訴訟之目的，在求民事法院就當事人間私法上權利義務糾紛為判決，俾以保護私權，並維持私法秩序，解決糾紛；而由關係人聲請法院依非訟事件法程序及其他特別程序，就聲請人之請求為裁定之事件，稱為非訟事件。訴訟事件之特徵係具有爭訟性，在民事訴訟審理時係採訴訟法理，其判決具有實質確定力；非訟事件原則上不具有爭訟性，強調迅速、裁量權及展望性之決定，其作用，或在預防私權之危害，或在私權之實行，其事件無訟爭性，有時雖無對立之當事人，亦無礙其程序之進行，即使在有對立當事人之場合，雙方所爭執者，與確定私權無關，法院對之所為之裁判，不生確定私權之效力。以上關於民事之「訴訟」、「非訟」事件等概念及其文義，相當淺顯易辨，立法者於訂立上述律師法條文時，不可能不知，然立法者仍僅就「訴訟事件」為規範，並於立法理由中敘明「訴訟事件」指民事、刑事及行政訴訟事件而言，可知立法者乃有意限縮，定位該條文規範之「訴訟事件」，僅限於「民事、刑事及行政訴訟事件」，並不及於民事非訟、刑事偵查、執行等司法程序階段，是上述各該程序，並不在律師法第 127 條第 1 項所欲保護之範圍內自明，是無論從文義解釋、立法目的解釋、立法者意思解釋，律師法第 127條第 1 項所謂「辦理訴訟事件」，民事方面應限於當事人起訴及其後之訴訟行為，不包含非訟事件及其行為，較吻合便利人民尋求司法機關協助之現代社會需求（例如公司行號請不具律師資格之法務職員為撰狀提出於檢察署或法院之行為），及人民工作權之保障（臺灣高等法院臺南分院 107 年度上易字第 253 號判決意旨參照）。 （三）支付命令並無訟爭性，屬非訟事件，所以納入民事訴訟法，僅在便於援用有關規定而已（吳明軒，民事訴訟法，100 年 9 月修訂 9 版第 5 頁摘要參照）。

研討結果

採甲說（甲說 12 票，乙說 0 票）。

審查意見

採乙說（實到：23 人、甲說：4 票、乙說：19 票）。 按現行律師法第 127 條第 1 項，即修正前律師法第 48 條第 1 項所稱「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件」，係以行為人於客觀上為「辦理訴訟事件」，主觀上則需具有「營利意圖」為該條構成要件。且該條立法意旨明示為：「所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件，而非訟事件則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。為使未取得律師資格者，依法令辦理非訟事件，避免枉遭處罰，增列『除依法令執行業務者外』 10 字，以資明確」。故未具律師資格者，不得為他人辦理民事、刑事及行政訴訟事件，惟為他人辦理非訟事件，則非法所不許。至所謂非訟事件，揆諸前述修法說明，包括非訟事件法中所指無訟爭性的民事及商事事件而言，而非訟事件法所指非訟事件，包含民事非訟事件、登記事件以及商事非訟事件。就民事非訟事件而言，係指法人之監督及維護、意思表示之公示送達、出版、拍賣及證書保存、信託事件，商事非訟事件則指公司事件、海商事件、票據事件，此觀非訟事件法即明（原第 4 章家事非訟事件相關條文已於 102 年 5 月 8 日修正刪除）。又法院組織法於 96 年 7 月 11 日修正並經總統公布施行，在地方法院增置司法事務官之組織及編制，以協助法官辦理司法事務，司法事務官辦理業務包含①返還擔保金事件、調解程序事件、督促程序事件、保全程序事件、公示催告程序裁定事件、確定訴訟費用額事件；②拘提、管收以外之強制執行事件；③非訟事件法及其他法律所定之非訟事件；④其他法律所定之事務。法院組織法第 17 條之 2 規定甚明。參以該條立法理由，第 1 項第 1 款至第 3 款所定事件，其內容不屬審判核心事項或不涉身分、實體權利義務之重大變動，由司法事務官妥速處理，並合理分配使用司法資源。又第 1 項第 3 款所稱「其他法律所定之非訟事件」，係指非訟事件法以外之其他法律所定，具非訟事件性質者而言。足認「非訟事件」並非僅以非訟事件法規定的範疇為限，由司法事務官職掌的法定事務，均屬無訟爭性的「非訟事件」。是支付命令自不屬律師法第 127 條第 1 項規定的「訴訟事件」。

研討結果

照審查意見通過（經付表決結果：實到 73 人，採甲說 4 票，採審查意見 63 票）。

相關法條

律師法第 127 條第 1 項（修正前同法第 48 條第 1 項）。

參考資料

資料 1（甲說） 民國 81 年 11 月 16 日增訂律師法第 48 條立法理由說明： 「一、本條係新增。二、無律師資格，而執行律師職務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，爰參考日本律師法第 77 條立法例及我國醫師法第 28 條、會計師法第 49 條、建築師法第 43 條等規定，增列非律師不得執行職務之範圍及罰則規定，期使非律師非法職業現象，得以澈底消除，以維護司法威信，保障人民權益。三、所謂『訴訟事件』係指民事、刑事及行政訴訟事件；而『非訟事件』，則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。」（立法院公報第 81 卷第 63 期院會紀錄） 資料 2（甲說） 臺灣高等法院臺中分院 109 年度上易字第 847 號判決要旨： 律師法第 127 條第 1 項規定之原立法意旨明示「無律師資格而執行律師業務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，……，增列非律師不得執行業務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以徹底消除，以維司法威信，保障人民權益，所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件，而非訟事件則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。為使未取得律師資格者，依法令辦理非訟事件，避免枉遭處罰，增列『除依法令執行業務者外』 10 字，以資明確。」是就前開立法意旨觀之，其立法目的在於杜絕未具律師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維護司法威信；而所謂「辦理訴訟事件」，自應包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言。至該條所指「除依法令執行業務者外」，依前述立法意旨，應係指未具律師資格者所得辦理之非訟事件而言；換言之，未具律師資格者，固不得為他人辦理前述民事、刑事及行政訴訟之行為，惟為他人辦理非訟事件，仍非法所不許；然所謂非訟事件，揆諸前述立法理由，係指非訟事件法中所指之無訟爭性之民事及商事事件而言，而非訟事件法所指之非訟事件，就民事非訟事件而言，係指登記事件、財產管理事件、法人監督及維護事件、出版、拍賣及證書保存事件、監護及收養事件、繼承事件等，而商事非訟事件則指公司事件、海商事件、票據事件等而言，而不包括民事訴訟法所定關於支付命令之督促程序，此觀之非訟事件法即明。本件被告為他人辦理支付命令之督促程序等以取得執行名義並強制執行，已是辦理民事訴訟事件之訴訟行為至為明顯。（臺灣高等法院 103 年度上易字第 1126 號、104 年度上易字第 2427號、105 年度上易字第 1938 號、107 年度上易字第 1264 號、臺灣高等法院臺中分院 102 年度上易字第 975 號、臺灣高等法院臺南分院 105 年度上易字第 551 號、臺灣高等法院高雄分院 105 年度上易字第 328 號、101 年度上訴字第 653 號判決均採相同見解） 資料 3（乙說） 最高法院 67 年度第 3 次民事庭庭推總會議決定（三）： 依非訟事件法第 1 條規定之文義解釋，所謂非訟事件，應不以該法所列舉者為限，依土地登記規則第 38 條（舊法）所為之裁定及抗告，雖未經非訟事件法列舉，但其性質仍應認係非訟事件。 資料 4（乙說） 臺灣高等法院 109 年度上易字第 1764 號判決要旨： 法院組織法於 96 年 7 月 11 日修正並經總統公布施行，在地方法院增置司法事務官之組織及編制，以協助法官辦理司法事務，司法事務官辦理業務包含①返還擔保金事件、調解程序事件、督促程序事件、保全程序事件、公示催告程序裁定事件、確定訴訟費用額事件；②拘提、管收以外之強制執行事件；③非訟事件法及其他法律所定之非訟事件；④其他法律所定之事務。法院組織法第 17 條之 2 規定甚明。參以該條立法理由，第 1 項第 1 款至第 3 款所定事件，其內容不屬審判核心事項或不涉身分、實體權利義務之重大變動，由司法事務官妥速處理，並合理分配使用司法資源。又第 1 項第 3 款所稱「其他法律所定之非訟事件」，係指非訟事件法以外之其他法律所定，具非訟事件性質者而言。足認「非訟事件」並非僅以非訟事件法規定的範疇為限，由司法事務官職掌的法定事務，均屬無訟爭性的「非訟事件」。聲請支付命令，屬無對立性、不具訟爭性、不須透過訴訟進行及法官審理，且經法院組織法明定屬於司法事務官職掌範圍的案件類型，依照前述說明，應屬「非訟事件」，自不屬律師法第 127 條第 1 項規定的「訴訟事件」。 資料 5（乙說） 臺灣高等法院臺南分院 107 年度上易字第 253 號判決要旨： 律師法第 48 條（修正前）所欲保護之法益在於司法威信之維護及人民權益的保障，而行為之客體，係民事、刑事及行政訴訟事件。就民事而言，自文義觀之，訴訟事件，係相對於非訟事件而言，訴訟事件係由訴訟原告起訴而開始，經法院審理判決，當事人進行民事訴訟之目的，在求民事法院就當事人間私法上權利義務糾紛為判決，俾以保護私權，並維持私法秩序，解決糾紛；而由關係人聲請法院依非訟事件法程序及其他特別程序，就聲請人之請求為裁定之事件，稱為非訟事件。訴訟事件之特徵係具有爭訟性，在民事訴訟審理時係採訴訟法理，其判決具有實質確定力；非訟事件原則上不具有爭訟性，強調迅速、裁量權及展望性之決定，其作用，或在預防私權之危害，或在私權之實行，其事件無訟爭性，有時雖無對立之當事人，亦無礙其程序之進行，即使在有對立當事人之場合，雙方所爭執者，與確定私權無關，法院對之所為之裁判，不生確定私權之效力。如民法第 873 條所定聲請拍賣抵押物事件、票據法第 123 條所定本票裁定強制執行事件、民事訴訟法所定之督促程序、保全程序、公示催告程序，甚至共有物分割之訴及定不動產經界之訴，在外觀上雖有民事訴訟之形式，實質上仍不失為非訟事件。 以上關於民事之「訴訟」、「非訟」事件等概念及其文義，相當淺顯易辨，立法者於訂立上述律師法條文時，不可能不知，然立法者仍僅就「訴訟事件」為規範，並於立法理由中敘明「訴訟事件」指民事、刑事及行政訴訟事件而言，可知立法者乃有意限縮，定位該條文規範之「訴訟事件」，僅限於「民事、刑事及行政訴訟事件」，並不及於民事非訟、刑事偵查、執行等司法程序階段，是上述各該程序，並不在律師法第48 條（修正前）所欲保護之範圍內自明，是無論從文義解釋、立法目的解釋、立法者意思解釋，律師法第 48 條（修正前）所謂「辦理訴訟事件」，民事方面應限於當事人起訴及其後之訴訟行為，不包含非訟事件及其行為，較吻合便利人民尋求司法機關協助之現代社會需求（例如公司行號請不具律師資格之法務職員為撰狀提出於檢察署或法院之行為），及人民工作權之保障。 資料 6（乙說） 吳明軒，民事訴訟法，100 年 9 月修訂 9 版第 5 頁摘要： 支付命令並無訟爭性，屬非訟事件，所以納入民事訴訟法，僅在便於援用有關規定而已。