臺灣高等法院暨所屬法院 111 年法律座談會刑事類提案 第 24 號

要旨

對判決之沒收上訴，二審法院審理範圍是否及於犯罪事實及宣告刑？

法律問題

甲、乙 2 人共同竊盜新臺幣（下同）20 萬元，經檢察官以竊盜罪提起公訴，第一審法院審理後認定甲、乙 2 人罪行明確，於民國 111 年 1月 31 日諭知甲、乙 2 人共同竊盜，各處有期徒刑 7 月，甲、乙 2人各自分得之未扣案犯罪所得 10 萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。某甲提起一部上訴，明示僅就原審判處其未扣案犯罪所得 10 萬元沒收、追徵部分不服，此時：原審認定某甲所犯共同竊盜之犯罪事實及宣告刑是否仍在第二審法院審理範圍？

討論意見

甲說：肯定說（犯罪事實及宣告刑仍在上訴審審理範圍）。 110 年 6 月 18 日修正施行之（修正後）刑事訴訟法第 348 條第 1 項、第 3 項固規定：「上訴得對於判決之一部為之。」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」但同法第 2 項係規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」該條第 2 項前段有關「其有關係之部分，視為亦已上訴」之規定，於修法前後並無不同，且本案並無該項但書規定所指例外，即「但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」之適用情形，亦即，如無該條第 2 項但書情形，本於罪刑不可分原則，應視為全部上訴。是某甲雖明示僅就未扣案犯罪所得 10 萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額部分提起上訴，但此部分既與共同竊盜罪之犯罪事實及宣告刑在審判上無從分割，因某甲一部上訴，全部必受影響，應視為全案均已上訴，而在第二審法院審理範圍，故第二審法院不得僅就未扣案犯罪所得 10 萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額部分進行審理。 乙說：否定說（犯罪事實及宣告刑不在上訴審審理範圍）。 修正後刑事訴訟法第 348 條第 3 項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸同條第 1 項後段及第3 項規定之立法理由，上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之必要；為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。某甲已明示僅就未扣案犯罪所得 10 萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額部分提起上訴，對於所犯共同竊盜罪之犯罪事實及宣告刑既無爭執，第二審法院僅需就某甲之一部上訴部分進行審理，未經上訴之其餘部分不在第二審上訴審審查範圍，而應以原審所認定共同竊盜之犯罪事實及所處有期徒刑 7 月之宣告刑，作為論認原審判處未扣案犯罪所得 10 萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額部分是否妥適之判斷基礎。 丙說：折衷說（修正否定說）。 按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第 348 條第 3 項定有明文。參諸同條第 1 項 後段及第 3 項規定之立法理由，上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之必要；為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，固不在第二審之審判範圍。惟刑事訴訟第二審為覆審制，不因刑事訴訟法第 348 條第 3 項規定修正而有不同，第二審法院仍應就是否符合一部上訴規定進行審查，審查後如發現一部上訴所涉及之部分，於事實上及法律上均無從與未經上訴部分獨立判斷且其內在關連亦無法分割時，仍不得准以一部上訴為之；如無前述例外情形，於兼及保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生，而符合刑事訴訟法第 348 條第 3項所定之一部上訴規定時，未表明上訴之犯罪事實部分，即不在第二審之審判範圍，對於原審未經上訴部分，則產生判決一部確定力或程序內部之一部拘束力，上級審應受原審認定之拘束而不再予以審查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就原審未經上訴部分重予調查及辯論。是某甲雖明示僅就未扣案犯罪所得 10 萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額部分提起，第二審法院應先就是否符合前揭第 348 條第 3 項規定一部上訴之要件進行審查，對某甲之一部上訴闡明其真意（如某甲抗辯共同正犯犯意過剩，其中 10 萬元係乙另行竊得並不知情、或未從乙身上分得 10 萬元、或原審判決後已與被害人和解實際發還 10 萬元等）。第二審法院審查後，如發現一部上訴部分與未經上訴部分有內在關連且無從分割時，有關係之部分即應視同提起上訴；如無前述情形而合於一部上訴要件，未經上訴之其餘部分即原審共同竊盜犯罪事實及有期徒刑 7 月之宣告刑，則不在第二審之審理範圍。

研討結果

多數採丙說（甲說 0 票、乙說 6 票、丙說 18 票）。

審查意見

採丙說（折衷說）（實到：22 人、甲說：0 票、乙說：0 票、丙說：22票），另補充說明如下： （一）依臺灣高等法院暨所屬法院 110 年法律座談會刑事類提案第 19 號研討結果，當事人僅就沒收部分提起上訴，其效力並不及於罪刑部分，法院應僅就沒收部分判決。 （二）本題思考重點，係僅對判決之沒收部分上訴，其犯罪事實及刑之部分，是否屬「有關係之部分」而為上訴效力所及？ （三）甲、乙、丙說之主要區別，在於甲說認為犯罪事實及刑之部分，當然屬於「有關係之部分」；乙說則認為犯罪事實及刑之部分，並不屬於「有關係之部分」；而丙說認為應依上訴意旨判斷，倘其真意已涉及未上訴部分且無從分割時，未上訴部分即屬「有關係之部分」。 （四）甲說逕認沒收部分上訴效力及於犯罪事實及刑之部分，似與刑事訴訟法第 348 條第 3 項規定之立法意旨不符，乙說雖符合該意旨，但遇有上訴意旨未臻明確之情形，恐生窒礙難行之憾，故採丙說較能兼顧實務運作。惟依丙說理由所述，倘經二審法院闡明真意後，認與未上訴部分「有內在關連且無從分割」，似應認其上訴意旨實已兼及「未上訴部分」，上訴範圍乃包括「未上訴部分」，而非僅屬「有關係之部分」。 （五）關於丙說，另可參酌最高法院 109 年度台上字第 5669 號判決意旨：刑法關於沒收規定於 95 年 7 月 1 日修正施行後，沒收雖由往昔之從刑，改為類似不當得利之衡平措施，而具有獨立之法律效果。但其與罪刑是否具有關聯性，或是否可分離加以判決，仍應依具體個案加以認定，倘兩者間具有不可分離之關係（例如沒收部分牽涉其犯罪成立或加重處罰要件或量刑之輕重等情形），縱第一審判決僅沒收或追徵部分有適用法則不當之違法，第二審仍非不得將其罪刑連同沒收或追徵部分一併予以撤銷改判。

研討結果

照審查意見通過（經付表決結果：實到 70 人，採甲說 0 票，採乙說 6票，採審查意見 52 票）。

相關法條

刑事訴訟法第 348 條。

參考資料

資料 1 最高法院刑事大法庭 109 年度台上大字第 3426 號裁定要旨： 檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審判範圍。 資料 2 最高法院刑事大法庭 110 年度台上大字第 5375 號裁定要旨： 為糾正個案錯誤，以期認事用法無誤，乃有審級制度之設，許當事人對於下級審之判決聲明不服，並請求上級審改判，以資救濟。本於訴訟主義之原理，當事人是否利用上級審以阻止原判決之確定，仍以當事人之意思為準。故上訴原則上得對於判決之一部為之，上訴審法院並於訴訟繫屬後，分別適用該上訴審之訴訟程序規定以終結之。當事人因訴訟主義及審級制度之設，而得以依訴訟進程取得有利判決結果之機會，此係程序法對於訴訟權保障之重要功能。故當事人若未聲明對原判決之一部上訴時，其上訴範圍究竟應依修正前規定視為全部上訴（包含有罪、無罪、免訴或不受理之有關係部分），或應依修正後規定，僅就有罪之有關係部分視為上訴，至於「無關係」（或無不可分關係）之部分，究應如何決定？在解釋上自應從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，以避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生。 資料 3 最高法院 110 年度台上字第 3897 號、110 年度台上字第 3898 號判決要旨： 我國現行刑事訴訟法之第二審審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定，第二審法院審判上訴案件，在上訴範圍內，為完全重複之審理，就其調查證據之結果，本於自由心證而認定事實及適用法律，非僅依第一審判決基礎之資料，加以覆核而已。被告就其於偵查或第一審不曾抗辯或聲請調查證據之事項，縱於上訴第二審時始執為主張或聲請，除有依 110 年 6 月 16 日修正公布、同年月 18 日施行之刑事訴訟法第 348 條第 3 項規定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」等特別情形外，有審理事實職責之第二審，自應調查審認，再本於調查所得心證，以為判斷事實之基礎。 資料 4 最高法院 111 年度台上字第 872 號、111 年度台上字第 879 號判決要旨： 按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第 348 條第 3 項定有明文。本件檢察官不服原判決關於被告林○○部分而提起上訴，明示僅就原判決關於林○○如其附表甲編號 2、3 及其附表乙編號 8 至 20 所示「宣告沒收」部分為之，有卷附檢察官上訴書可稽，且原判決上揭關於林○○宣告沒收與其罪刑部分，於僅就沒收部分上訴，而罪刑部分未上訴而已確定之情形下，並無互相牽動之不可分關係，則本件關於林○○部分之上訴範圍，僅及於原判決關於諭知林○○如其附表甲編號 2、3 及其附表乙編號 8 至 20 所示之沒收及追徵部分。至於原判決關於林○○罪刑部分，因未經檢察官或林○○提出上訴，該部分業已確定，不在本院審理範圍。 資料 5 最高法院 111 年度台上字第 1799 號判決要旨： 按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第 348 條第 3 項定有明文。本件檢察官不服原判決關於張○○部分而提起上訴，明示僅就原判決關於張○○「緩刑」部分為之。惟緩刑僅具有暫緩執行宣告刑之效力，性質上係屬刑之執行事項，雖非刑罰本身，但緩刑必須依附於主刑（即有期徒刑、拘役或罰金而言），始具有其意義，二者間具有不可分離之依存關係，故在訴訟上應合一審判，不能割裂處理。是檢察官雖僅就原判決關於張○○「緩刑」部分提起上訴，依同條第 2 項規定，其有關係之「主刑」部分，視為亦已上訴。則本件關於張○○部分之上訴範圍，僅及於如原判決主文欄所示共 23 罪之宣告刑暨其主文欄第 6 項宣告緩刑（含所附負擔）部分。至於原判決認定張○○有如其事實欄所示共 23 罪之犯罪事實；暨上揭所示之罪名部分，既未經檢察官表明上訴，均不在本院之審判範圍，合先敘明。 資料 6 臺灣高等法院高雄分院 111 年度上訴字第 9 號判決要旨： 科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告於本院準備程序及審判程序中，均已明示只對原審之科刑事項提起上訴，至於對原審判決所認定之犯罪事實、罪名事項，則均未表示不服，自不在其上訴範圍。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。 （註：同院 110 年度上訴字第 586、769、830、982、930、992、1122 號、110 年度侵上訴字第 68 號、110 年度交上訴字第 80、103、109 號、110 年度交上易字第117、128、144 號、110 年度金上訴字第 195、201 號、110 年度醫上訴字第 5 號、111 年度上訴字第 5、6、10、31、32、120、121、123、137、150、157、177、 204 號、111 年度上易字第 45 號、111 年度侵上訴字第 2、4 號、111 年度金上訴字第 18 號、111 年度交上訴字第 78、98 號判決亦持相同見解）。 資料 7 臺灣高等法院高雄分院 111 年度上訴字第 118 號判決要旨： 刑事訴訟第二審縱為覆審制，如有刑事訴訟法第 348 條第 3 項規定之一部上訴情形，未表明上訴之犯罪事實部分，即不在第二審之審判範圍。以刑事訴訟第二審同採覆審制之德國法制為例，德國刑事訴訟法第 318 條於實務上亦肯認第二審就一部上訴之審判範圍有所限制，未經當事人上訴部分之第一審判決因而產生判決一部確定力或所謂程序內部之一部拘束力，亦即，除有少數特定例外情況下（例如，僅就罪名部分上訴，勢將影響刑罰裁量者；或構成要件涉有罪名成立與否及刑罰裁量輕重之雙重性質者，自無從一部上訴），一部上訴所涉及之部分，於事實上及法律上均可與未經上訴部分獨立判斷且其內在關連亦可分割時，得以一部上訴為之；對於原審未經上訴部分，則因判決一部確定力或所謂程序內部之一部拘束力，上級審應受其拘束而不再予以審查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就產生判決一部確定力或所謂程序內部之一部拘束力之部分重予調查及辯論。 （註：同院 110 年度上訴字第 1083 號判決亦同）。 資料 8 臺灣高等法院 110 年度上訴字第 3785 號判決要旨： 依現行刑事訴訟法第 348 條第 3 項規定，上訴得僅對原判決之刑為之。查檢察官起訴被告涉犯公司法第 9 條第 1 項前段、商業會計法第 71 條第 5 款、刑法第216 條、第 210 條、第 214 條等罪嫌，經原審審理後，認被告上開犯行事證明確而予論罪科刑。檢察官循告訴人等之請求提起上訴，被告則未提起上訴。而觀諸檢察官上訴書，僅記載不服原判決量刑之理由，且檢察官於本院準備程序時亦表示：僅就量刑部分上訴等語，業已明示僅就判決之刑提起上訴，是本案上訴之效力及其範圍，依現行刑事訴訟法第 348 條第 3 項規定及修法理由，僅限於原判決關於量刑部分，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。 （註：同院 110 年度上訴字第 2664、3202、3365、3382、3404、3442、3526、 3538、3606、3668、3706、3762、3807 號、110 年度上易字第 1808、1811 號、 110 年度交上訴字第 171 號、110 年度交上易字第 312 號、110 年度原交上訴字第 11 號、111 年度上訴字第 52、54、114、191、196、213、273、302、456、573、589、1052、1105 號、111 年度上易字第 110、258、296、391 號、111 年度交上訴字第 22、37、51 號、111 年度金上訴字第 125 號、111 年度原交上訴字第 2號、111 年度侵上訴字第 239 號判決亦持相同見解）。 資料 9 臺灣高等法院臺中分院 111 年度上訴字第 166 號判決要旨： 參諸刑事訴訟法第 348 條第 3 項規定之立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告於本院審理時陳明僅對原判決量刑部分上訴，依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。 （註：同院 110 年度上訴字第 1525、2074、2219 號、110 年度上易字第 951 號、110 年度交上訴字第 2237 號、110 年度金上訴字第 680、1795、2095、2003、 2113、2161 號、111 年度上訴字第 70、107、230、331、350、415、425、539、 671、879 號、111 年度上易字第 4、82、98、231 號、111 年度交上易字第 152 號、111 年度金上訴字第 115、240、257、368 號、111 年度上更一字第 9 號判決亦持相同見解）。 資料 10 臺灣高等法院臺南分院 111 年度交上易字第 95 號判決要旨： 本件上訴人即檢察官於本院審判期日，已陳明本件僅就量刑部分上訴，對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、及罪名等，均沒有不服，也不要上訴等語，檢察官及被告並均同意本院依照原審判決認定之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、理由、證據、法條、罪名等），均詳如附件，則非本院審理範圍。 （註：同院 110 年度上訴字第 1155、1292、1331、1333、1345 號、110 年度上易字第 624 號、110 年度交上訴字第 1149、1310 號、110 年度交上易字第 533、 667 號、110 年度金上訴字第 1178 號、110 年度軍交上易字第 3 號、111 年度上訴字第 11、36、88、116、161、174、205、206、278、330 號、111 年度上易字第78、136 號、111 年度交上訴字第 96、253 號、111 年度交上易字第 1、2、106 號、111 年度金上訴字第 45、179、273 號、111 年度原上訴字第 1 號、111 年度原交上易字第 2 號判決亦持相同見解）。 資料 11 臺灣高等法院花蓮分院 110 年度上訴字第 109 號判決要旨： 上訴人即被告上訴書狀所載及本院準備程序中所述，其已明示僅就量刑部分提起一部上訴，則依現行刑事訴訟法第 348 條第 3 項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之量刑部分。被告未表明上訴之原判決關於犯罪事實、證據、理由、論罪及沒收則不屬本院審判範圍。 （註：同院 111 年度上訴字第 3 號、111 年度原上訴字第 1、3 號判決亦持相同見解）。 資料 12 （一）德國刑事訴訟法： 第 316 條第 1 項：適時提起事實審上訴時，於聲明不服之範圍內阻礙判決之既判力。 第 318 條：事實審上訴得限縮於特定之上訴爭點。未為前述限縮或於上訴理由無從確認時，以對於判決內容全部提起上訴論。 第 327 條：法院僅就對於判決聲明不服之範圍內進行審查。 （二）註釋書及文獻要旨： 德國刑事訴訟法第 318 條限縮（一部）上訴的規定，係基於當事人就事實審上訴程序享有行為裁量空間及處分自由，每位上訴人就其上訴爭點享有各自獨立不受拘束的特定程序支配權，此亦係基於訴訟經濟及促進訴訟的需求。當事人任何一方就原審判決未經上訴之一部，既無欲為重新的判斷，事實審上訴審法院自不允許再為新的評價，而僅就一部上訴所指之爭點進行審查。 當事人提起限縮（一部）上訴時，事實審上訴審法院應先就是否允許一部上訴（Zulassigkeit der Beschrankung） 進行審查。一部上訴所涉及之部分，於事實上及法律上均可與未經上訴部分獨立判斷且其內在關連亦可分割時，始得允許一部上訴；如果一部上訴與未經上訴部分彼此間有相互影響情形時，一部上訴不應允許，仍以全部上訴論。 當事人一方僅提起一部上訴，仍可能發生未經上訴部分有適法性問題，例如原審判決因為存有事實上及法律上的嚴重違誤，以致未經上訴部分有粗疏錯誤情形，此時就一部上訴及原審判決適法性之間的緊張關係應如何解決，通說認為，原則上應對判決一部之確定力賦予較高的效力，但就未經上訴部分，德國實務認為如發現以下例外情況，例如：上訴人有刑罰減輕事由、或上訴人為無責任能力、或上訴人係屬過失犯而非故意犯、或上訴人所為不構成刑事犯罪、或據以處罰上訴人之法條已非現行有效刑事法律、或原審對於起訴程式要件之認定有所違誤、或上訴人根本未為本案犯行時，不應允許一部上訴而不生一部上訴之效力，事實審上訴審法院仍得就全案為證據調查並將原審判決全部撤銷。允許一部上訴並發生一部上訴之效力時，第一審判決依據刑事訴訟法第 316 條第 1 項意旨，就未經上訴部分即生判決一部確定力（Teilrechtskraft），或稱程序內部拘束力（inner-prozessuale Bindungswirkung） 。此種判決一部確定力或程序內部拘束力將產生不同的程序法上效力：依據德國刑事訴訟法第 327 條規定，當一部上訴發生效力時，事實審上訴審法院將產生程序上的障礙，不得再對第一審判決逐一進行審理及變更；事實審上訴審法院也無須就所見違誤予以指明並一一撤銷；此亦導致事實審上訴審法院就未經上訴部分，受原審認定之拘束而無須再為進一步的證據調查。 （註：取自 Meyer-Grosner/Schmitt 63. Aufl. 2020, StPO§318 Rn.1-17a,31-33; Meyer-Grosner/Appl Die Urteile in Strafsachen, 29. Aufl. 2016, Rn.666-677; MuKoStPO/Quentin, 1. Aufl. 2016, StPO§318 Rn.1-2,21; KK-StPO/Paul, 8. Aufl. 2019, StPO§318 Rn. 9; BeckOK StPO/Eschelbach, 41. Ed. 1. 10. 2021, StPO§318 Rn. 1; Schafer/Sander/Gemmeren, Praxis der Strafzumessung. 6. Aufl. 2017. Rn. 1309-1310.）