要旨
被告僅就一審判決刑之部分提起上訴時，二審可否就一審判決論罪有誤部分撤銷改判？
法律問題
檢察官就被告甲毆打其父親乙成傷之犯行，於聲請簡易判決處刑書中犯罪事實欄記載「甲與其父親乙因細故爭執，竟基於傷害之犯意，徒手毆打乙成傷」等語，所犯法條欄並以「被告涉犯刑法第 277 條前段之普通傷害罪嫌」，聲請簡易判決處刑。原審援引聲請簡易判決處刑書之犯罪事實與論罪法條，判決被告犯普通傷害罪，處有期徒刑 4 月，如易科罰金，以新臺幣 1 千元折算 1 日。被告以「其是因為其父親沉迷賭博，將家中生活費盜用一空，一時氣憤才動手打其父親，父親受傷輕微，原判決量刑過重，請撤銷並從輕量刑」為由，依刑事訴訟法第 348 條第 3 項規定僅就判決刑之一部提起上訴。檢察官則未上訴。此時二審法院可否以原判決適用之論罪法條錯誤，撤銷原判決，改依刑法第 280 條、第 277 條前段之傷害直系血親尊親屬罪論處？
討論意見
甲說：肯定說。 （一）按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第 441 條定有明文。是法院應依審理結果所認定之犯罪事實，適用正確法律予以論罪科刑，此為法院依法審判之法律義務。 （二）依刑事訴訟法第 348 條第 3 項，當事人固得僅就判決刑之一部提起上訴，且原審判決認定之犯罪事實部分，因未提起上訴而非上訴效力所及，該部分亦非二審法院之審判範圍。然倘依原審判決認定之犯罪事實，無庸二審法院再為調查審理，即可確定原審判決就該犯罪事實所為論罪之法條有誤，就此法律適用之錯誤，即便於判決確定後，都應透過非常上訴救濟導正，更何況案件尚在審理中，自不得任由其判決違法狀態繼續存在。 （三）再參酌刑事訴訟法第 370 條第 1 項但書有關不利益變更原則例外規定之立法意旨，於被告上訴或為被告利益上訴時，若原審判決適用法條不當，二審法院仍應將原判決撤銷，並得判處較原判決為重之刑可知，於原審判決適用法條錯誤時，二審法院即得不受上訴救濟範圍之限制，將原審判決撤銷以適用正確法律。 （四）綜上，於當事人明示僅就判決刑之一部上訴時，二審法院仍應就原審判決認定之犯罪事實，適用正確之法條予以論罪科刑。從而，本案原審判決認定之犯罪事實，既已明確記載被告毆打其父親成傷，該犯罪事實核已該當於傷害直系血親罪之構成要件，原判決僅認定被告犯普通傷害罪，判決違誤，自應由二審法院撤銷原判決，改依傷害直系血親罪論處。 乙說：否定說。 （一）按當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第 344 條、第 348 條第 3 項分別定有明文。再參酌同法第309 條、第 310 條關於有罪判決書記載規定及同法第 366 條關於二審審理範圍之規定可知，當事人若對原審有罪判決全部提起上訴，其上訴範圍應包括原審判決之犯罪事實、論罪法條、證據採認、刑之加重減輕與刑法第 57 條量刑事由、主刑（包括易科罰金、易服勞役標準）、沒收、保安處分、緩刑等項；當事人若依刑事訴訟法第 348 條第 3 項明示僅就原審判決刑之一部提起上訴，其上訴之範圍即應限於與刑有關之事項（包括刑之加重減輕與刑法第 57 條量刑事由、主刑《含易科罰金、易服勞役標準》主刑、緩刑等項），而不包括刑以外之「罪的認定」（包括犯罪事實、論罪法條、證據採認等）及「沒收」與「保安處分」之決定。因此，110 年 6 月 18 日修正施行之刑事訴訟法第348 條立法理由雖係以「其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」為說明，但此處所謂犯罪事實部分，自應包括原審判決基於犯罪事實所為之法條適用與罪名認定。 （二）本次修正刑事訴訟法第 348 條第 3 項之立法理由明示「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴」，再參酌修正同條第 2 項之立法理由亦提及「未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神」，均一再揭示本次修法，就上訴範圍及二審審理範圍，原則上均應尊重當事人之決定，二審法院應僅在當事人上訴之範圍內審理，以避免增加上訴人之訟累；且基於「無利益即無上訴」原則，就被告未上訴部分，更不應加以審判並為不利被告之認定，以避免被告受到裁判突襲之精神。是本次刑事訴訟法第 348 條既基於上揭精神，特別針對上訴及審理範圍為修正，自不應漠視該限制上訴與審理範圍之立法規範，擴大二審法院之審理範圍。 （三）至刑事訴訟法第 370 條第 1 項但書之規定雖未於本次修法時一併配合修正，但應限縮其適用範圍，亦即於上訴人僅就刑之一部上訴時，有關「原審適用法條錯誤」之範圍，應僅限於與上揭（一）所示與刑有關事項之法規適用錯誤，而不包括適用論罪法條錯誤之情形，以為調節該條項與修正後第 348 條規定之衝突。蓋若不如此解釋，於被告依刑事訴訟法第 348 條第 1、2 項規定，僅就原審判決認定裁判上一罪之有罪部分上訴，而未就原判決不另為無罪或不受理部分上訴時，二審法院豈不是仍得依刑事訴訟法第 370 條第 1 項但書規定，審認該不另為無罪或不受理部分是否有適用法條錯誤之違失，最終導致本次修法之規定形同具文。 （四）又確定判決違背法令，固得提起非常上訴救濟，但此係刑事訴訟法就確定判決違法所規定之救濟程序，尚不得援引作為二審法院就上訴案件決定其審理範圍之依據，蓋二審法院應以當事人就上訴範圍已合法上訴決定其審理範圍，至於未經合法上訴而依法應已確定部分，即便有違背法令之情形，二審法院亦不得加以審判，更不得以該部分之違法確定判決，將來也應以非常上訴救濟為由，將該部分併予審理。肯定說就該部分之論理，難認有據。 （五）綜上，本案被告既明示僅就判決刑之一部上訴，即便原審判決認定之犯罪事實，已記載被告毆打其父親成傷，但原判決於論罪時既僅認定被告犯普通傷害罪，二審法院自僅能依普通傷害罪審酌被告之量刑，不得以原判決論罪違誤為由，撤銷原判決，改依傷害直系血親罪論處。初步研討結果：採甲說。
審查意見
（一）採乙說（實到：22 人、甲說：8 票、乙說：13 票）。 建議刪除乙說理由（三）「蓋若不如此解釋，於被告依刑事訴訟法第 348 條第 1、2 項規定，僅就原審判決認定裁判上一罪之有罪部分上訴，而未就原判決不另為無罪或不受理部分上訴時，二審法院豈不是仍得依刑事訴訟法第 370 條第 1 項但書規定，審認該不另為無罪或不受理部分是否有適用法條錯誤之違失，最終導致本次修法之規定形同具文。」之文字記載。
參考資料
最高法院 111 年度台上字第 2340 號判決。（三）補充甲說參考資料：臺灣高等法院臺南分院 111 年度侵上訴字第282 號判決。
研討結果
（一）審查意見（二）修正為：「補充乙說參考資料：最高法院 111 年度台上字第 2340 號判決法律意旨參照」。 （二）採修正後審查意見（經付表決結果：實到 66 人，採甲說 20 票，採修正後審查意見 43 票）。
相關法條
刑事訴訟法第 309 條、第 310 條、第 344 條、第 348 條、第 370條、第 441 條。
參考資料
資料 1（甲說－新增） 臺灣高等法院臺南分院 111 年度侵上訴字第 282 號判決要旨： 對於原判決犯罪事實一（二）部分，上訴人固亦僅就量刑提起上訴，然因此部分適用法條有誤（詳如後述），而量刑之輕重與所犯事實及罪名緊密相關，無法割裂視之，因此，縱使僅就量刑上訴，所犯事實及罪名，應視為有關係之部分，而一併在上訴範圍。 資料 2（乙說－新增） 最高法院 111 年度台上字第 2340 號判決要旨： 民國 110 年 6 月 16 日修正公布之刑事訴訟法第 348 條規定：「（第 1 項）上訴得對於判決之一部為之。（第 2 項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第 3 項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」考其修正理由略謂：「三、為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。爰增訂本條第 3 項，作為第 2 項之例外規定，以資適用。」可見該條第 3 項為第 2 項關於有關係部分之例外規定，亦即尊重當事人在訴訟進行中之處分權，僅於其設定上訴攻防之範圍予以審理，而於上訴審改採罪、刑分離審判原則。故上訴人之上訴範圍，如已經上訴審曉諭釐清其上訴之範圍，係僅就刑之量定部分提起上訴，則其上訴效力自不及於第一審所認定之犯罪事實，此乃屬固有之上訴覆審制之例外規定。
提案機關
臺灣彰化地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 111 年法律座談會刑事類提案 第 27 號）
