要旨
原告逾行政程序法第 128 條第 2 項所定期間，始向被告機關申請行政程序之重新進行，經被告機關以其申請不合法而駁回其申請。原告不服，提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，問此時高等行政法院應以裁定駁回或判決駁回？
法律問題
原告逾行政程序法第 128 條第 2 項所定期間，始向被告機關申請行政程序之重新進行，經被告機關以其申請不合法而駁回其申請。原告不服，提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，問此時高等行政法院應以裁定駁回或判決駁回？
討論意見
甲說：（一）按原告之訴，不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第 107 條第 l 項第 10 款定有明文。原告逾行政程序法第 128 條第 2 項所定期間，申請行政程序重新進行，被告機關應以其申請不合法予以駁回，並未重新進行行政程序重為實體審查。則原告復提起本件訴訟，因其既已逾行政程序法第 128 條第 2 項所定期間，即已喪失救濟權限，其訴為不合法，且亦無法命原告補正，高等行政法院應依首揭法條之規定，以裁定駁回原告之訴。（臺北高等行政法院 92 年度訴字第 4609 號裁定、93 年度訴字第2919 號裁定、97 年度訴字第 468 號裁定參照） （二）行政程序之重新進行，應具備行政程序法第 128 條第 1項之要件，並應於同條第 2 項規定之期間內申請，始得為之。若已逾申請期間，其申請即非合法。依行政訴訟法第 5條規定，是提起課予義務訴訟，須以人民依法申請之案件為其前提，如其申請不合法，自不得提起，如逕對之提起，應認其不備起訴要件，依行政訴訟法第 107 條第 l 項第10 款後段規定裁定駁回之。（臺北高等行政法院 94 年度訴字第 18 號裁定參照） （三）被告機關拒絕重新進行行政程序，此一決定性質上應係程序上之「重覆處置」，此一決定非實體法之決定，而係程序法上決定，亦即「程序法上之行政處分」（陳敏著行政法總論五版第 309 頁、第 310 頁、第 489 頁參照）。就此程序法上之行政處分，並非高等行政法院即應實體審究，以判決駁回。例如人民因訴願逾期，而遭訴願不受理之決定，該訴願不受理決定亦為行政處分之一種（吳庚著行政爭訟法論第三編第四章三、四參照），人民不服提起行政訴訟，高等行政法院仍應依行政訴訟法第 107 條第 l 項第 10 款裁定駁回。 乙說：行政程序重新進行之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之原告依法自得提起行政爭訟。高等行政法院應實體審究，以判決駁回。（最高行政法院 97 年度裁字第 5406號裁定、臺北高等行政法院 94 年度訴字第 3070 號判決參照）
研討結果
多數採甲說。
研討結果
多數採乙說。
相關法條
（一）行政程序法第 128 條第 2 項： 「前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」 （二）行政訴訟法第 107 條第 l 項第 10 款： 「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：………十、起訴不合程式或不備其他要件者。」
提案機關
臺北高等行政法院 （98 年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果 法律問題 15 ）
