要旨
如被告機關就原告於網頁上刊登非法之醫療廣告一情，據以認定符合醫療法第 86 條第 5 款之情形，並依據醫療法第 103 條第 1 項第 1 款之規定，裁處最低罰鍰新臺幣 5 萬元。然經本院調查、審理後，認原告上開違章行為，應屬同法第 86 條第 7 款之情形，然仍應依同法 103 條第 1 項第 1 款之規定加以裁處，裁罰金額亦為相同時，受理該案件之法院應如何處理？
法律問題
如被告機關就原告於網頁上刊登非法之醫療廣告一情，據以認定符合醫療法第 86 條第 5 款之情形，並依據醫療法第 103 條第 1 項第 1 款之規定，裁處最低罰鍰新臺幣 5 萬元。然經本院調查、審理後，認原告上開違章行為，應屬同法第 86 條第 7 款之情形，然仍應依同法 103 條第 1 項第 1 款之規定加以裁處，裁罰金額亦為相同時，受理該案 件之法院應如何處理？
討論意見
甲說：（如認原告確有違法，逕於判決內變更違法裁量依據，原處分毋庸撤銷，原告之訴應予駁回）既然案件基礎之違章事實相同，僅行政機關與行政法院對於該違章事實之法律評價有異，以致應適用之法律依據不同，但僅為同條不同款之情形，且應裁處之罰鍰金額亦為相同。此並無影響行政機關據以裁罰之合法性。況醫療法第 86 條第 1 項第 5 款，乃為明令禁止之醫療廣告之例示規定，而該條第 7 款之規定，則明令禁止之醫療廣告之概括規定，故其本質上應為違法性質相同之規定，故法官若已於審理中經闡明該部分，並使兩造對行政法院所認定可能適用之法律依據加以辯論後，被告仍不變更原處分依據時，法院自得於判決中直接認定原處分所應適用之正確法律規定，並判決原告之訴駁回。 乙說：（雖認原告確有違法，仍應撤銷原處分及訴願決定，由被告機關重為適法之裁罰）被告機關就人民違法行為加以裁量後予以裁罰，該「裁量範圍」，非僅有最後裁處罰鍰金額之高低，尚包括就違章事實予以調查認定後加以評價，並以評價後之結果，依合理之確信適用法律規定，再依照行政罰法第 18 條之規定，審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力後，加以裁罰。是若行政機關與行政法院就原告之違法行為所為之評價結果及適用何條、款法律規定，已有不同，即代表行政機關裁罰原告之裁量內容，已與行政法院所認定者不同，而無合法裁量之基礎；即法律所規定違法情狀之例示規定及概括規定，其基礎事實仍有不同，是行政法院自應撤銷原處分及訴願決定，由行政機關就違章行為重新裁量後，再予適用正確之法律依據。
研究意見
採甲說。（註：本提案如果已經有實務判決形成定見，則請撤回此提案，並請告知實務見解。）
研究意見
㈠臺北高等行政法院： 增列丙說，採丙說，理由如下： 1.此一問題涉及行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分理由之爭議，實務上向有採「有條件肯定說」（例如最高行政法院 94 年度判字第 481 號、95 年度判字第 2159 號、96 年度判字第 354 號、100 年度判字第 122 號、第 383 號、第 1811 號、第 1886 號、101 年度判字第 414 號、102 年度判字第 95 號判決及 99 年度裁字第 3568 號、100 年度裁字第 2010 號、101 年度裁字第 1753 號裁定）及否定說（例如最高行政法院 100 年度判字第736 號、第 1105 號、第 2126 號）之不同見解。為此，最高行政法院業已提案交由庭長法官聯席會議討論（編為 101 年度第 2 號），迄截稿時止，尚未作成決議。 2.惟歸納上開最高行政法院採取「有條件肯定說」之裁判，可知行政法院縱基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，而允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由，惟至少應符合以下要件：1.未改變行政處分之本質與結果（同一性）。2.須屬於裁判基準時已存在之理由。3.無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）。4.須由行政機關自行追補理由。 3.本題設題時雖未表明被告機關有無於訴訟中自行追補理由（變更原處分之依據），惟依肯定說理由倒數第 3 行顯示被告機關於審判長闡明後仍拒絕變更原處分依據，則基於權力分立之原則，行政法院在撤銷訴訟中僅能審查行政機關所作成之行政處分之合法性，而不能代替行政機關追補或更正行政處分，況依醫療法第 103 條所為之裁罰係屬裁量處分，處罰金額多寡，係屬行政機關之裁量權限，法院亦不得代為行使逕定罰鍰金額，否則即有司法機關代替行政機關行使行政權之虞，與權力分立原則未盡相符，故本題應撤銷原處分及訴願決定。質言之，法院既認原處分之依據有誤，經依行政訴訟法第 125 條規定行使闡明權後，則當由被告機關自行追補理由（變更原處分之依據），而非由行政法院越殂代刨逕為變更適用之法令，方符合權力分立原則。 ㈡臺中高等行政法院： 同臺北高等行政法院，採丙說。 ㈢高雄高等行政法院： 採甲說。
研討結果
㈠地方法院行政訴訟庭表決結果：實到 29 人，採甲說 9 人，採乙說 6人，採丙說 12 人。 ㈡高等行政法院表決結果：實到 43 人，採甲說 3 人，採乙說 0 人，採丙說 35 人。 ㈢決議採丙說。
相關法條
醫療法： ㈠第 86 條：「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」 ㈡第 103 條第 1 項第 1 款：「有下列情形之一者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰：一、違反第十五條第一項、第十七條第二項、第二十二條第二項、第二十三條第二項、第三項、第五十七條、第六十一條、第六十三條第一項、第六十四條、第七十二條、第八十五條、第八十六條規定或擅自變更核准之廣告內容。」
參考資料
（無） 提案法院：臺灣桃園地方法院行政訴訟庭 （102 年度高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會 提案九）
