要旨
需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，依土地徵收條例第 11 條第 1項規定先與所有權人協議價購之性質，究屬行政契約或私法契約？其因協議價購所生爭議，提起行政訴訟應由行政法院（高等行政法院或地方法院行政訴訟庭）管轄，或由普通法院管轄？
法律問題
需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，依土地徵收條例第 11 條第 1項規定先與所有權人協議價購之性質，究屬行政契約或私法契約？其因協議價購所生爭議，提起行政訴訟應由行政法院（高等行政法院或地方法院行政訴訟庭）管轄，或由普通法院管轄？
討論意見
甲說：私法契約說 土地徵收係以公權力強制的取得人民之土地所有權，我國學說及實務均認為徵收係屬行政處分，而徵收契約雖屬公法契約之一種，且存在於他國法制，例如德國，認為以公權力實施徵收，乃不得已之最後手段，故寧可以雙方合意方式達成徵收之目的，凡在徵收宣示之後，徵收官署與相對人間有關土地移轉、價格補償等相關事項之協議均以徵收契約視之。依我國現行法制，成立徵收契約之機會甚少，蓋不使用強制力徵收，而以協議達成所有權之移轉，則成立民法上之買賣，此一情形，不僅我國如此，奧地利之法制亦復相同。此種情形，若興辦事業人與土地所有人能達成協議，而完成土地權利之移轉，則屬民法上之契約，且有權決定徵收之內政部（土地徵收委員會）非協議之當事人，亦未發動公權力（徵收作用）之行使，自不具公法行為之性質（參見吳庚，行政法之理論與實用，102年 8 月增訂 12 版 3 刷，第 424、425 頁）。又依土地徵收條例第 11 條第 1 項規定協議價購係啟動徵收之先行程序，如果協議成功根本無庸使用徵收處分，此與一般所稱代替處分之行政契約，即前提係行政處分但用行政契約來代替之情形不同。再依土地徵收條例第 3 條規定，需用土地人包括國防事業、交通事業、公用事業（台電公司或自來水公司）等，均可因公益需要申請徵收土地，並不限於行政機關，因此可能由非行政機關之公用事業與土地所有人來進行協議價購，於此要解釋成行政契約加倍困難，故無法完全以行政契約視之（參見法務部「行政程序法諮詢小組」第 34 次會議，陳愛娥委員之發言）。故因協議價購所生爭議，提起行政訴訟應由普通法院管轄。 乙說：行政契約說 按「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得，所有權人拒絕參與協議或開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」土地徵收條例第11 條第 1 項定有明文。據此規定，協議價購乃徵收之法定先行且必經之程序，倘需用土地人依該條之規定所為之價購，係為達成行政目的而在徵收前所為之價購，則需用土地人與土地所有權人依上開條例規定達成價購之協議時，核其性質應屬行政契約。而行政機關依分層負責各有職掌之原理，為達成行政目的，所為之行政行為可能先後由數個行政機關所作成。中央主管機關內政部職掌土地徵收之核定，地方主管機關則職掌土地徵收之執行，雖主管之機關不同，惟其為取得土地供作公益使用之行政目的則一，尚難僅執職掌之行政機關不同，亦即作成行政處分之行政機關與締結行政契約之行政機關不同，即逕認協議價購為私法契約（最高行政法院 102年度裁字第 1319 號裁定意旨參照）。又所謂「徵收契約」，依德國學說認為除包含德國建設法第 110 條及第 111 條有關開始正式徵收程序以後，由徵收人與被徵收人，於徵收機關前，就徵收程序或徵收補償為全部或一部之合意外，尚包含有在未開始正式徵收程序前（但緊鄰開始進行正式徵收程序）或徵收程序進行中但不在徵收機關前，且為避免徵收程序之進行或終結，由雙方當事人所締結之契約，例如：買賣土地契約等。故徵收契約之內容應包含未開始徵收程序或開始徵收程序但未終結前，由雙方當事人，就徵收程序（是不是開始進行徵收程序或徵收開始之要件是否具備等）或徵收補償所締結之合意。是我國土地徵收條例第 11 條第 1 項之「協議價購」應屬廣義之徵收契約，其與徵收程序之發動有緊密關連，若不依其契約標的及目的將之歸入行政契約，似有違該契約本質及目的所具有的公權力色彩（參見林明鏘，行政契約，收錄於翁岳生編「行政法（上）」，95 年 10 月 3 版 1 刷，第 572、 573 頁）。且協議價購係規定於土地徵收條例中，其目的旨在緩和土地強制徵收之強迫性，故解為替代徵收之行政契約應屬適當（參見李惠宗，行政法要義，102 年 8 月 6 版 2 刷，第 409 頁）。故因協議價購所生爭議，提起行政訴訟應由行政法院管轄。
研討結果
多數採甲說。
研討結果
投票人數 49 人，多數採乙說。
參考資料
最高行政法院 85 年度判字第 1648 號判決、94 年度裁字第127 號裁定、95 年度裁字第 1327 裁定、98 年度裁字第 1038 號裁定；最高法院 70 年度臺上字第 1155 號判決、92 年度臺上字第 523 號裁定、99年度臺聲字第 1302 號裁定。
參考資料
最高行政法院 95 年度裁字第 2811 號裁定、102 年度裁字第1319 號裁定。
提案機關
高雄高等行政法院 （103 年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果提案七）
