要旨
政府採購法第 31 條第 2 項關於採購機關得就廠商所繳納押標金不予發還或追繳之規定，其中第 8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之規定， 問題（一）：所謂經主管機關（即行政院採購暨公共工程委員會，下稱工程會）之「認定」，性質為何？ 問題（二）：若上揭問題採甲說，於行政程序法公布施行後，工程會有針對另機關函詢具體案例行為是否屬於該款規定情形時，以回函肯認該類行為確屬該款所指行為，並將回函刊登於該會之「www.pcc.gov.tw/ 政府採購/ 政府採購法規/ 政府採購法解釋函令及相關函文」之網站內，嗣後其他機關是否即得援引該函文作為不予發還或追繳押標金處分之法令依據？
法律問題
政府採購法第 31 條第 2 項關於採購機關得就廠商所繳納押標金不予發還或追繳之規定，其中第 8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之規定， 問題（一）：所謂經主管機關（即行政院採購暨公共工程委員會，下稱工程會）之「認定」，性質為何？ 問題（二）：若上揭問題採甲說，於行政程序法公布施行後，工程會有針對另機關函詢具體案例行為是否屬於該款規定情形時，以回函肯認該類行為確屬該款所指行為，並將回函刊登於該會之「www.pcc.gov.tw/ 政府採購/ 政府採購法規/ 政府採購法解釋函令及相關函文」之網站內，嗣後其他機關是否即得援引該函文作為不予發還或追繳押標金處分之法令依據？
討論意見
問題（一）： 甲說：（法規命令說） 該款規定係法律就發生同條項第 1 款至第 7 款之行為類型外，對於特定行為類型，授權主管機關補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」，主管機關依此款為一般性之認定，且須事先公布俾人民所能預見，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第 150 條第 1 項），為法規命令之性質（參見最高行政法院 104 年度判字第 178 號、103 年度判字第 523 號、103 年度判字第 463 號、101 年度判字第 640 號裁判意旨）。 乙說：（事前通案函文說） 工程會事前有以函文通案認定特定行為屬於該款規定之行為者，即該當之。（參考最高行政法院 103 年度判字第 493 號裁判意旨） 丙說：（第 1 次事實認定及涵攝說） 關於該款違法行為之事實認定及法律涵攝，純屬法規範意旨之正確認知，因此該條款係授予工程會為第 1 次之認定及涵攝權限，惟司法審查仍應檢視主管機關在認定及涵攝過程中，必須符合該法規範之規範本旨（參見臺北高等行政法院 99 年度訴字第 235 號判決意旨）。 丁說：（行政規則說） 此僅屬法律明定工程會得依該款就何為「有影響採購公正之違反法令行為」為解釋之行政規則，該釋示且得溯及自該條款生效之日起即適用。 問題（二）： 甲說：肯定說 政府採購法第 31 條第 2 項第 8 款規定之認定程序，應屬特別規定，該函文雖係針對具體個案之詢問加以回覆，但針對個案行為認定屬於該款規定之說明，就嗣後相類行為即合致該款規定一事，仍具備一般抽象性之法效，該函文又已公布在機關網站上而使一般人得以預見，應即符合業經主管機關認定之要件，嗣後其他機關自得予以援用。 乙說：否定說 依行政程序法第 154 條、第 157 條規定，法規命令須有預告程序，且發布之方式僅限刊登於政府公報或新聞紙，政府採購法第31 條第 2 項第 8 款所使用之「認定」一語，並無特殊意涵或可認嚴於行政程序法之基本規定，該認定之作成仍應適用行政程序法關於法規命令之發布須刊登於政府公報之規定，且參照法務部100 年 4 月 28 日法律字第 1000010476 號函釋意旨，刊登在機關網站上並不足以替代刊登政府公報之程序，若工程會未將函文公告於政府公報上，縱使有刊登機關網站上，仍違反行政程序法第 157 條第 3 項之規定，應視同未發布而無從作為處分之法令依據。
研究意見
問題（一）：採甲說 問題（二）：採乙說。
決議
問題（一）、（二）均依最高行政法院 104 年度 4 月份第 1 次庭長法官聯席會議（一）決議辦理。
決議
問題（一）：多數採丙說（第 1 次事實認定及涵攝說） 問題（二）：不予討論。
決議
問題（一）：採甲說。 問題（二）：採乙說。
研討結果
（一）問題（一）： 1、地方法院行政訴訟庭表決結果：實到 25 人，採甲說 19 人，採乙說 0 人，採丙說 5 人，採丁說 0 人。 2、高等行政法院表決結果：實到 48 人，採甲說 32 人，採乙說 3人，採丙說 1 人，採丁說 0 人。 3、決議採甲說。 （二）問題（二）： 1、地方法院行政訴訟庭表決結果：實到 25 人，採甲說 2 人，採乙說 23 人。 2、高等行政法院表決結果：實到 48 人，採甲說 11 人，採乙說 22 人。 3、決議採乙說。
相關法條
（一）政府採購法第 31 條第 2 項第 8 款 「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」 （二）政府採購法第 50 條第 1 項第 5 款 「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」 （三）行政程序法第 150 條第 1 項 「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」 （四）行政程序法第 157 條 「（第 1 項）法規命令依法應經上級機關核定者，應於核定後始得發布。（第 2 項）數機關會同訂定之法規命令，依法應經上級機關或共同上級機關核定者，應於核定後始得會銜發布。（第 3 項）法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」
參考資料
（一）法務部 100 年 4 月 28 日法律字第 1000010476 號函要旨：有關公報擬變更發行作業方式，基於目前電腦及網路使用普及度與接受度仍屬可議、電腦資料安全性無法確保及其他相關法制尚不完備等考量，暫不宜將行政程序法各條文中所稱「政府公報」解釋包括行政機關於網路上之電子公報、電子公布欄。（二）法務部 100 年 3 月 30 日法律決字第 1000000424 號函要旨：參照行政程序法第 157 條第 3 項規定，法規命令發布，應以刊登政府公報或新聞紙方式為之，不得僅於各行政機關之網站公布，俾免影響該法規命令效力。又依同法第 160 條第 2 項規定之文義解釋，亦不包括於網際網路發布。
提案機關
臺灣臺北地方法院行政訴訟庭 （104 年度高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案及研討結果 提案三）
