要旨
臺北市市場處就提供作為市場使用之市有土地或建物，與民眾簽立名稱載明「使用行政契約」之契約書（全名例如：「臺北市市有公用土地使用行政契約」、「臺北市公有零售市（商）場攤（舖）位使用行政契約，下稱系爭契約」），約定將特定建物內之攤位（店鋪）或基地提供民眾經營零售市場交易，並收取約定數額之費用，其中並有「乙方（即民眾）依本契約所負擔之義務不履行時，同意接受甲方（即臺北市市場處）依行政程序法第 148 條規定，以本契約為強制執行名義逕為執行」之約款，系爭契約性質上為行政契約或私法契約？
法律問題
臺北市市場處就提供作為市場使用之市有土地或建物，與民眾簽立名稱載明「使用行政契約」之契約書（全名例如：「臺北市市有公用土地使用行政契約」、「臺北市公有零售市（商）場攤（舖）位使用行政契約，下稱系爭契約」），約定將特定建物內之攤位（店鋪）或基地提供民眾經營零售市場交易，並收取約定數額之費用，其中並有「乙方（即民眾）依本契約所負擔之義務不履行時，同意接受甲方（即臺北市市場處）依行政程序法第 148 條規定，以本契約為強制執行名義逕為執行」之約款，系爭契約性質上為行政契約或私法契約？
討論意見
甲說：行政契約（相關裁判：高雄高等行政法院 105 年度抗字第 5 號、104 訴 408 號，臺北高等行政法院 103 年度抗字第 3 號）（一）在法無明文限制之情形下，為合理正當行政目的之追求，行政就行為形式最適當、合目的性擁有形式選擇之自由裁量，此亦包括以公法上或私法上行為作為實施之手段，由系爭契約名稱及內容有特約適用行政程序法第 148 條規定，所收取費用名為「使用費」等，與最高行政法院 48 年判字第 37 號及 54 年判字第 105 號判例之事實中，行政機關係使用承租或租金等文字作為締約內容之情節有所不同，可見臺北市市場處已有明示選擇使用行政契約之形式與民眾締約，自應予以尊重。 （二）零售市場管理條例於 96 年 7 月 11 日公布施行，第 1 條即揭示行政機關須加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，由零售市場管理條例第 10 條第 1 項規定：「『申請』使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經『核准』後，應於簽訂契約之次日起 1 個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。」第 11 條規定：「（第 1 項）公有市場攤（鋪）位之使用期限，以 4 年為限。（第 2 項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6 個月前『申請』繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為『准否』繼續使用之決定。」欲使用或期滿繼續使用公有市場攤（鋪）位者，須先向設立公有市場之主管機關提出書面「申請」，經主管機關審核後為准駁之決定（行政處分），再簽訂公有市場攤（鋪）位使用行政契約，並非逕由申請使用人與主管機關互相表示意思一致即可簽約，與一般私法契約締結之程序不同。 （三）又零售市場管理條例第 6 條第 2 項規定公有市場出租對象之資格、程序、租金及其他相關事項之規定，除其他法律另有規定者外，由直轄市或縣（市）主管機關定之，第 9 條第 1 項且定有申請使用優先順序之規定，其中第 2 款明定「基於特殊需要經直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關輔導安置者。」臺北市政府循此所訂定臺北巿公有零售巿場攤（鋪）位配標租原則第 4 條第 1 項，就諸如配合傳統零售市場或公共工程拆遷者予以優先，同條第 2 項規定亦就諸如配合安置行政院國軍退除役官兵輔導委員會退伍軍人、身心障礙者、原住民同胞就業者，或基於市政建設政策需要經建議或專案核准安置之攤販給予使用優先順序，可見公有零售市場對締約對象之選擇，併有配合其他社會政策目的實施之功能，與單純之公產私經濟利用情形有別，該契約應非私法契約。 （四）再者，就公有市場攤位承租人諸如規避、妨礙、拒絕主管機關監督，或妨害衛生、清潔等違反零售市場管理條例第 16 條或 17條之行為，零售市場管理條例第 29 條、第 30 條亦明定主管機關有對攤位使用人作成令限期改正，甚至停業等處分之權限，益見主管機關出租公有市場非僅基於財產利用之經濟目的，尚有依零售市場管理條例履行提供符合該條例規定之安全、清潔市場之公行政任務，相較於私法契約中承租人對租賃物之自由使用權限，此類攤位使用人之權限尚受有特別法令限制，臺北市市場處基於公物之利用關係與申請人簽約，應屬公法上之行政契約。 乙說：私法契約（相關裁判：最高行政法院 96 年度裁字第 1863 號、臺北高等行政法院 105 年度抗字第 10 號） （一）司法院釋字第 448 號解釋闡述：「行政機關代表國庫出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決」，另參照最高行政法院 48 年判字第 37 號及 54 年判字第 105 號判例意旨，亦認行政機關或地方自治團體，出租公有市場攤位（店舖）或基地，係私法上契約行為，與私人間之租賃無異，雙方因此租賃關係發生爭執，純屬私法上之權利義務關係，應依民事訴訟程序解決。 （二）系爭契約雖名為「使用行政契約」，並約明適用行政程序法第 148 條規定，細繹約款中有：「立行政契約人臺北市市場處……茲同意……（以下簡稱乙方）『使用』本契約第 1 條所示之市有公用土地」、「使用土地之注意義務：乙方應以善良管理人之注意義務使用本契約所定土地」、「自行使用：乙方對於土地應自行使用；不得私自出租、分租、將使用權轉讓他人或以其他任何方式由他人使用」、「質押禁止：乙方不得以本契約之權利設定擔保或供作其他類似使用。乙方不得要求就使用土地設定地上權」、「契約期滿乙方如有意繼續使用，應於使用期屆滿前三個月向甲方申請……逾期未申請者，視為乙方無意繼續使用，契約期滿後，使用關係當然消滅」等約定內容可知，上開契約之主要權利義務乃臺北市市場處應提供市場土地或建物供相對人使用，相對人則負有按月繳交使用費之義務，核與民法第 421 條第 1項關於租賃契約規定之要件相當，並無涉人民公法上之權利義務關係，就契約標的而言，性質上亦非屬於不得作為私法契約標的之事項而以契約型態作成，有關懲罰性違約金、契約關係消滅後承租人留置物品之處理及繼續占有應返還不當得利等約定，縱然有顯然偏袒行政機關一方之內容，仍與一般租賃契約出租人為保障其權益所為之約定事項，並無不同，系爭契約性質應屬私法上之租賃契約，不因系爭契約名稱載有「行政契約」等字義而受影響。 （三）臺北市市有公用房地提供使用辦法第 3 條第 1 項等固定：「公用房地提供使用，應以公開招標方式辦理。但有下列情形之一，管理機關得採申請使用之方式辦理：……」第 4 條第 1 項規定：「公用房地提供使用，應由管理機關檢附使用行政契約草案及其他相關資料，詳述提供使用緣由、期間、使用費及適用法規，循行政程序專案簽報核准後辦」，與零售市場管理條例第 10 條同有向主管機關申請核准等規定，但系爭契約相對人資格之取得應經招標或申請核准，與得標或申請獲准後所簽訂之契約性質為何仍屬二事，經招標或申請核准之程序與系爭契約性質為私法上租賃契約之判斷並無必然關聯，既無任何法規規定臺北市市場處有義務作成提供該土地或建物與民眾使用之行政處分，此亦無以行政契約替代行政處分之作成可言，該契約性質上應屬私法上之法律關係。
討論意見
採乙說。
研究意見
（一）臺北高等行政法院：採乙說。 （二）臺中高等行政法院：多數採甲說。並補充臺中高等行政法院 103 年度訴更一字第 8 號裁判為參考資料。 （三）高雄高等行政法院：多數採甲說。
研討結果
（一）地方法院行政訴訟庭表決結果：實到 24 人，採甲說 10 人，採乙說 12 人，均未過半數。 （二）高等行政法院表決結果：實到 48 人，採甲說 21 人，採乙說 13人，均未過半數。 （三）本題不作決議，表決結果供審判上參考。
相關法條
（一）行政程序法第 148 條：「（第 1 項）行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。（第 2 項）前項約定，締約之一方為中央行政機關時，應經主管院、部或同等級機關之認可；締約之一方為地方自治團體之行政機關時，應經該地方自治團體行政首長之認可；契約內容涉及委辦事項者，並應經委辦機關之認可，始生效力。（第 3 項）第 1項強制執行，準用行政訴訟法有關強制執行之規定。」 （二）零售市場管理條例第 10 條：「申請使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後，應於簽訂契約之次日起 1 個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業；第 23 條第 1 項前段：公有市場攤（鋪）位使用人有下列情事之一，經書面限期改正，屆期未改正者，廢止攤（鋪）位使用，並終止契約，收回攤（鋪）位。」
參考資料
（一）司法院釋字第 448 號 （二）臺北市政府法務局下載專區之「使用行政契約」範本 （三）臺中高等行政法院 103 年度訴更一字第 8 號裁判（節錄）
提案機關
臺灣臺北地方法院行政訴訟庭 （106 年高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案及研討結果 提案三）
